第三节 基本概念和分析方法
一、守法行为的概念
一般来说，守法行为的概念分为广义和狭义两种。狭义上的守法行为，指人们遵守法律，按照法律的要求进行的行为，即人们同法律的要求保持一致的行为。而广义上的守法行为，则指在作为法的实施的重要组成部分的守法这一阶段中，人们应对法律所采取的行为。广义上的守法行为分成两大类，一类就是人们遵守法律的行为，即狭义上的守法行为；另一类则是人们在守法阶段中，采取的同法律的要求不一致的行为，即规避法律甚至公然违法的行为，也可以称之为不法行为。本文所阐述的守法行为，在指作为守法这一阶段的守法主体的行为时，指的是广义上的守法行为，既包括了守法主体在守法阶段同法律规定和要求相一致的狭义上的守法行为，也包括了同法律的规定和要求不相一致的法律规避甚至是公然违法的行为；在指作为不法或者违法行为相对应存在的符合法律规定的行为时，指的是狭义上的守法行为。
从经济学资源有效配置的意义上来讲，守法阶段所有守法义务主体都达成狭义上的守法行为并不就是广义上的守法行为的理想状态。但是毫无疑问，绝大多数守法义务主体达成狭义上的守法行为则是广义上的守法行为保持正常的必要条件，是整个法的运行保持正常，乃至法律目的实现的必要条件。假如在守法阶段，法律制定之后通过正常的执法手段并不能使绝大多数守法义务主体达成狭义上的守法，这一法律在守法阶段乃至整个法的运行过程中是不正常的。而这种不正常情况的出现，则会极大地影响法律目的的实现乃至与之完全相悖，从而使法律的制定和执法行为失去应有的意义，不仅会严重影响法律秩序的和谐稳定，而且极大地造成了立法、执法乃至社会资源的浪费。在这样的情况下，就有必要寻找造成这样的现象背后的原因，从而找到解决问题的方法，乃至得出达成正常状况的一般条件。这也是为什么在广义上的守法行为同狭义上的守法行为产生严重偏差时要对此现象进行认真分析的背后逻辑和根本原因。本文即是以这样的一种不正常的情况作为实际例证，通过经济学的分析方法，找出出现这种不正常情况的经济学上的原因，从而力图对守法阶段守法主体在行为选择上为何偏离相关法律的立法目的这一问题上提出自己的看法，并以此为基础，得出守法行为的正常化应当具备的一些一般性的条件。当然，对此问题的分析可以采取多种方法，本文之所以采取经济学分析的方法，具体原因下文中将有比较详细的阐述。
二、经济学分析的研究方法
在传统的法学理论中，法律的分析主要集中在一些公认的法律价值上，如“公平”、“正义”、“自由”、“秩序”、“效率”等，并以这些抽象的概念对法律进行评价。这些价值之间并没有评价的统一标准，因此不同价值之间权衡的问题是非常难以解决的。多数法学家把实证研究看成是对各种各样的案例的分析，目的是通过逻辑的方法，运用上面的各种评价标准，力求使案例中的判决能使用上述抽象的价值标准进行解释。这样的结果是，不管同一案件的判决结果怎样，法学家们总能在上述价值标准中找到一个加以赞成，也同样总能在上述价值标准中找到一个加以反对。但是事实上，最符合社会发展需要的判决肯定只有一个，而传统的法学研究方法由于价值标准方面的不统一，很难从理论上得出一种能让绝大多数人都信服的结论。
经济学的研究方法则主要采用微观经济学的理论，理论的前提和标准就是前面讲过的效率或效用的最大化，或者是资源的有效配置。经济学分析通过对利益相关方的计算，以效率为唯一的价值标准，经过收益成本之间的比较来确定最符合资源有效配置的法律模式和行为模式。法律的经济学分析的理论前提是经济学中的一般人都是属于经济人的假设。当然，这种假设正如行为经济学理论所述，由于信息的不充分以及人的心理惯性，人们的行为并不一定总是符合经济效用最大化的经济人标准。但毫无疑问，这种假设对于解释多数人的多数行为选择是非常有效和符合实际情况的。而且，经济学分析由于采用了唯一的经济效用最大化的评价标准，因此有效地克服了传统法学分析方法的评判标准不统一，摆脱了经常性地对某些案例的评价莫衷一是的困境。
第四节 经济学分析的优势
“在这里我也想说一点对房地产商的话，我没有调查你们每一个房地产商的利润，但是我认为房地产商作为社会的一个成员，你们应该对社会尽到应有的责任。你们的身上也应该流着道德的血液。”
这是温家宝总理在 2011 年初针对房价高涨屡禁不止时对房地产商的一番道德感言。毫无疑问，房地产商不顾国家相关部门的三令五申，不顾最广大人民的利益，一再推动房价高速上涨的行为是非常不道德的。总理对他们的道德谴责也道出了人民的肺腑之言。房地产商们的这种规避国家法令的不法行为，实际上同本文将要讨论的私营企业在处理劳资关系时的不法行为的本性是一样的，都是按照经济人的利益最大化的原则对相关法律作出的有意识的规避行为。但是，从社会的总体福利的角度，则有可能造成相当大的破坏。因此，无论是总理所说的房地产商还是下面将要分析的私营企业主，他们的这些不法行为在道德上具有可谴责性是毫无疑问的。现在的问题是，对于这样广泛存在于社会上的道德责难，无论是房地产商们亦或是私营企业主们，作为被谴责的直接对象，是不可能不知道其面对的社会负面影响的严重性，也不可能对其不闻不问的。那么，为什么他们面对如此沉重的社会道德舆论的压力，依然我行我素，类似的不法行为层出不穷呢？是不是就如社会上所说，只有道德恶劣的人才能当老板，亦或是当了老板的人就会道德恶劣呢？很显然，仅仅对其进行道德上是否应受谴责的分析是不能真正解释其行为选择的原因的，对此进行解释的最适当的工具毫无疑问应当能够解释其作出此选择的根本原因，这种工具就是本文使用的经济学的分析方法。下面将具体论述在这样的情况下，为什么经济学分析要优于道德分析。
一、道德分析的经济学意义
根据《辞海》的解释，道德是“以善恶评价的方式调节人际关系的行为规范和人类自我完善的一种社会价值形态”，“在阶级社会具有阶级性，由一定的阶级利益所决定，又为一定的阶级利益服务”。这一定义很明确地指出了道德的两大特点：1、作为一种影响人们共同生活及其行为的准则和规范的意识形态；2、由一定社会的经济基础所决定，并为一定的社会经济基础服务。作为道德的第一个特点，道德对人的行为起着其它规范不可替代的作用。或者说，在法的实施的守法阶段，人们是否严格按照法律行事，其守法行为是否与法律的规定一致，在很大程度上也受道德的影响。而作为道德的第二个特点，则明确指出了道德的经济根源，道德不仅“由一定的阶级利益所决定”，也就是说道德本身取决于人们的利益，或者说是社会的经济效益，而且是“为一定的阶级利益服务”的，也即道德本身是为人们的利益，或者说是社会的经济效益服务的。
由上述定义可以得出两点结论：第一，守法行为的分析当然可以从道德的角度进行，因为道德毫无疑问是影响守法行为的一个重要因素；第二，假如从道德的角度对守法行为进行分析，就不得不分析其产生的经济基础，以及其服务的经济基础，也就是说，从道德角度对守法行为进行的分析，最终仍然不得不从经济的角度来分析道德，进而分析守法行为。也就是说，即使是坚持从道德的进路来分析守法行为，最后也不得不涉及经济学上的分析。
实际上，很容易发现正义的道德与效率之间有着惊人的关联。符合道德的原则往往正好同那些根据观察符合经济效率的原则相一致，如偷盗有罪以及故意伤害应当受到惩罚，损害别人就要赔偿等。实际上正如大卫﹒弗里德曼所说：“我们所称的那些正义的原则可能实际上就是产生有效率的结果所需的各种原则的重要组成部分，是一些被我们内化的原则。”正义或者道德当然不可能同经济效率是一回事，但依然可以看出道德本身必须以经济效率为根基，否则就很难成为为大家广泛接受和认可的道德标准。既然通过道德对守法行为进行分析最终还是绕不过经济学分析，为什么不直接对守法行为进行经济学分析呢？
二、经济学分析标准的统一性
（一）道德标准的不确定性
关于道德作为价值标准存在的不确定性，自从法律产生以来就存在很大的争议。由于道德作为意识形态的主观性，其价值上的不确定性是无法克服的。而正是对于这种缺乏确定性的主观价值的依赖，古典自然法学存在自身无法弥补的缺陷，最终导致其衰落和实证主义法学的兴起。实证主义法学同法的经济学分析当然不是一回事，但是，其认为法律之所以应当是实证主义的，而不应当是道德或其它先验的价值标准的论述，却深刻揭示了道德的不确定性，进而从根本上否定了道德作为一种普适性的价值标准的可行性。
而凯尔森的《法与国家的一般理论》，无疑是对道德标准不确定性论述得最充分的实证主义法学着作之一。在此文中凯尔森认为：“显然，只要人们从个人幸福的原始的、狭义的角度（也就是一个人的幸福是他自己认为的那种幸福）来对幸福的概念下定义，那就不可能有为每个人都提供幸福的‘合乎正义的’秩序。因为一个人的幸福总会在一定时候不可避免地同别人的幸福直接发生冲突。即使假定，一个合乎正义的秩序正在企图实现的不是每一个人的个人幸福，而是最大多数人的最大幸福，这种秩序也是不可能的。社会秩序所能保证的幸福只能是集体意义上的幸福，即作为社会权威的立法者承认对某些需要的满足是值得加以满足的那些需要，例如吃、穿、住的需要。但是人类哪些需要是值得加以满足的呢？特别是，什么是它们适当的排列顺序呢？这些问题不能用理性认识的方法来加以回答。对这些问题的决定是一种取决于情感因素的价值判断（judgement of value），因而在性质上是主观的，它只对判断人有效，从而只是相对的。”
也就是说，只要人们以个人为出发点来定义自己的道德（幸福、正义），由于个体的千差万别，不可能存在适合每个人的道德，即“不可能为每个人提供幸福的‘合乎正义的’秩序”，甚至适合最大多数人的道德都不可能，“...最大多数人的幸福，这种秩序也是不可能的。”那么，作为道德范畴的正义到底是什么呢？按照凯尔森的观点，“... 是一种取决于情感因素的价值判断（judgement of value），因而在性质上是主观的，它只对判断人有效，从而只是相对的。”
因此，道德判断只能作为一种局限于判断人的主观判断，其必然是不确定的，是无法成为普适性的价值标准的。凯尔森并不认为道德是个别人的道德，而且这也与道德作为集体意识形态存在的事实不符。正如他所说：“当然，这并不意味着每个人都有他自己的价值体系。事实上，很多人的价值判断是一致的。一个实在的价值体系并不是孤立的个人的一种任意创造，而始终是在一个特定集团中，在家庭、部族、阶级、等级、职业中，各个人相互影响的结果。 每一价值体系，特别是道德体系及其核心的正义观念，是一个社会现象，是社会的产物，因而按照其所产生的社会的性质而有所不同。”但是，这种集体性质的道德，并不影响其本身的主观性，即“在某一社会里有着某些一般接受的价值这个事实，与这些价值判断的主观的、相对的特征并不是矛盾的。许多人对他们的价值判断意见一致，并不能证明这些判断是正确的。正如许多人相信或过去常相信太阳绕着地球运转这个事实，无论现在或过去，都不能证明这种观念是真理。正义的标准，像真理的标准一样，并不依赖于对现实判断或对价值判断的频繁。”而且，不同的社会集团，其各自的道德是有相当大的差异的，“既然人类分成许多民族、阶级、宗教、职业等等，彼此往往发生分歧，所以也就有着许多很不同的正义观念，多到使人甚至不能简单地讲‘正义’的地步。”以上凯尔森对道德的论述，是以正义的名义进行的，但并不妨碍据此对道德的主观性和不确定性作出正确的结论。而正是由于这种不确定性，使道德不能成为对守法行为进行分析的正确标准。
（二）经济效率标准的确定性和普遍性
以上讲到了道德作为守法行为分析标准的不彻底性和不确定性。经济学上的效率标准则正好相反，一方面它直接体现了守法行为的经济基础，具有彻底性；另一方面，效率标准不以个别人或集体的主观意志为转移，而且采用大家普遍接受的确定性的度量单位，即货币单位，相对道德等更具有客观确定性和普遍性。
首先，经济效率标准对行为的衡量以行为有无效率作为唯一标准。经济学上的分析并不以主观意义上的正义、公平等道德原则作为标准，而是以不同行为导致的结果作为最终依据。凡是最终结果对人们有利的，就是符合效率原则的，反之则是没有效率的，而不论其是否符合人们的道德好恶。这并不是以个人好恶为转移的主观意识的问题，而必须遵循一定的客观规律和标准，并以一系列严格的理论作为依据。
当然，有人会指出，经济效率只重结果，不在乎过程，很多情况下可能同人们的道德正义观相悖。但是，任何经得起时间和空间考验的道德正义观，都必然以某种结果为依归，纯粹只重过程不重结果的道德观是不可能具有普遍意义的。
换句话说，为了人类的根本利益，无论是人类的行为本身，还是道德，都是以经济效率作为最终指向的。
另外，经济效率的衡量标准，并不以人们的主观意志为转移，而是采用了大家普遍认同的确定性的度量单位，即货币单位。这不仅排除了主观判断的不确定性，也为人们所广泛接受。诚然，以货币的形式来衡量经济效率也存在很多问题，如每一个货币单位针对每一个个体所具有的效用并不一样，社会价值的某些方面难以用货币直接衡量。前者的典型例子是一百美元对一个穷光蛋和一个亿万富翁的效用肯定不一样。对于后者，从同样价值的毒品和营养品对社会产生的效用的差距远不是其直接体现的货币价值能表现出来的这一事实中，可以得到充分的体现。但是，除了货币外，目前还找不出衡量效率的更好的标准。
无论如何，货币单位的准确性和普遍适用性是毋庸置疑的。以货币单位对效率进行衡量虽然是一种有着很大缺陷的方法，但肯定是目前能找到的缺陷最小的方法。当然，涉及到类似上面所述的两种特殊情况，在以货币单位进行衡量时，必然要考虑其特殊性而进行一些程度上的调整。
因此，对守法行为进行经济学上的分析在确定性和彻底性上都要优于对其进行道德上的分析。但正如上文所述，人们在对守法行为进行分析时，习惯于以道德作为分析的标准。尤其是当社会上出现某一部分人在守法阶段故意规避法律，甚至是违反法律，进行各种不法行为，损害广大人民和社会的利益时，人们往往指出其道德上的不应当，并且对其进行道德呼吁。但是，正如凯尔森在《法与国家的一般理论》里面对正义的分析一样，道德本身属于意识形态的一种，本质上属于人的主观判断，虽然道德可以在一定的人群中获得认同从而具有一定的普遍性，但是，不同人群的道德或者是正义观是不相同的。这种道德观的不同，其根本原因依然是不同人群的利益使然。因此，道德并不是不同守法行为选择的最终原因，最终原因依然是道德背后的利益，而要对这种利益进行透彻的了解就必须进行经济学分析。相对于道德的这种主观不确定性和分析上的不彻底性，经济学分析却由于直接从利益出发，并拥有经过多年发展的一整套相对客观的分析方法，具有客观确定性和彻底性。正如有些学者指出的，“经济学分析就为理解人类行为提供了一直为边沁、康德、马克思及其他学者长期求之不得的统一的方法。”
“对于法学来说，经济学分析方法的‘侵略’或‘加盟’意味着一种思想的革命，一种研究方法的革命。这样的断言毫不夸张。”虽然相对于道德来说，经济学分析受到人们认为其只重结果，一切向钱看的批评，但是即使是道德本身，由于其从根本上仍然是为人们的利益服务的，也不可能只重过程不重结果。最后，相对于道德或者其它的分析方法，经济学分析方法提供了一个人们普遍接受的度量工具，即货币单位。虽然说以货币度量经济利益存在着难以对个人进行区分，以及难以计算社会效益的缺点，但相对于其它的标准，货币单位仍然有着无可比拟的优势。它不仅为所有现代社会的人们所接受而且成为现代人不可缺少的一部分，在对经济效益进行衡量方面起着不可替代的作用。
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