【标题】我国竞争中立原则适用问题探析
【引言 第一章】竞争中立原则概述
【第二章】我国政府管制背离竞争中立原则的表现及原因
【第三章】我国适用竞争中立原则的现实路径分析
【结论】竞争中立原则在我国实现的路径研究结论与参考文献
三、 我国适用竞争中立原则的现实路径分析
（一） 引入竞争影响评估机制
1. 引入的必要性
政府对竞争的限制在一些情形下是必要的，正如市场作为"无形的手"在资源配置中发挥基础性作用，当市场作用失灵时，政府这一"有形的手"的作用将显得必不可少，政府制度安排在无损竞争的情况下，通常可以更好地实现既定目标。然而，在另一些情况之下，政府干预市场经济正常运行，又可能超越必要的限度，有时会无意识地对竞争产生负面影响和损害，可能是导致价格的攀升、创新和经济增长的减少以及产品多样性和品质的减少。我国由于历史上计划经济体制的桎梏，造成了我国行政干预经济的传统，同时，《反垄断法》在规制行政垄断方面存在种种缺陷。这些导致政府在现实中往往在税收、融资等一些方面对国企和民企实行区别待遇，导致私企难以在竞争中与国企抗衡。那么如何判断政府所制定的法律或者实施的制度安排对竞争的限制是否具有合理性？这是反垄断法规制行政垄断的基础，解决问题的主要路径就是对政府公共政策的竞争评估。
因此，对政府制度安排进行竞争性影响的评估是有帮助的。
竞争评估制度的理论基础，即修正后的产业组织经济学的"市场结构-市场行为-市场绩效"范式（Structure-Conduct-Performance,简称"SCP 范式"）。之所以引入竞争评估制度，一方面，有助于判断政府制定法律或者实施的制度安排的合理性；另一方面，该理论将政府制度安排引入，将其作为企业市场力量的来源，与其他因素一起影响了竞争的结果，因此亟需评估。传统的 SCP 范式将产业分解为市场结构（S）、企业行为（P）和市场绩效（C）三个基本要素，市场结构决定企业行为，企业行为决定市场绩效，市场结构处在因果关系链条的源头，在市场运行中起着决定性作用。
在传统 SCP 范式下，制度因素（或者说政府对经济的干预）基本上是作为竞争分析的外生变量。政府行为限制了企业竞争或准许企业从事反竞争行为，这种制度安排的效力会被认可，豁免企业的反垄断责任。
对于政府限制的性质和范围怎样才是合适的，并无明确意见。哪怕这项政府限制是过分的，或者不明智的。这就导致政府行为脱离了约束，造成了大量政府对竞争的不合理限制。企业在面对反垄断指控时，常常以存在管制法律为依据或履行了管制法的义务为由，主张反垄断责任豁免。在管制自身合理性经常存在疑问的前提下，管制行为抗辩导致大量的企业反竞争行为逃脱了反垄断制裁。在中国电信、中国联通涉嫌垄断案中，中国电信就其被指控违法的价格歧视行为进行辩解的理由就是，价格是在认真学习了《中华人民共和国电信条例》等相关法律法规基础上制定的。企业其实是在辩解，"国家体制方面的原因是造成部分行业垄断的根源，与企业自身没有关系".在美国 Califorma Retail Liquor Dealers v. MidealAluminum 垄断协议案中，被告以葡萄酒的生产商和批发商固定零售价的行为符合加利福尼亚州的法律规定为由进行抗辩，要求排除《谢尔曼法》的适用。
修正后的 SCP 范式将政府制度安排引入，本质上是将其作为企业市场力量的来源，与其他因素一起影响了竞争的结果。因此，分析限制竞争制度安排的合理性就是依据修正后的 SCP 范式。
2. 引入该机制的可行性
目前，许多国家普遍建立了竞争评估制度，在减少政府对竞争的不合理限制、促进经济发展方面取得了巨大的成功。下面以澳大利亚和韩国为例进行说明。
自 20 世纪初开始，澳大利亚联邦政府对中央、地方所颁布的与竞争中立相关的法律文件中涉及公平市场竞争的规定进行全面而细致的评估，同时进行了整体上的修改。
截至目前总计发现了近 1800 多项限制竞争法律规则，其中大概 85%都进行了修订或废止，显著促进了经济发展。
澳大利亚的 GDP 自 2000 年以来的增长率都达到了 30%至 40%.
韩国 2009 年建立了专门的竞争评估制度，当年KFTC 就评估发现了 1441 项地方政府反竞争规，并就其中 850 项与相关部门达成修改共识；对 333 项现行的全国性法律进行了竞争评估，发现 35 项法律存在限制竞争问题，并向有关部门提出了替代方案。
国外建立竞争评估机制的实践所形成的有益经验证明，该机制建立的可行性，为我们提供了充分的借鉴。
3. 评估机制的基本内容
笔者认为，我国有必要建立专门的竞争评估机制，将政府实施限制竞争的制度安排全面纳入反垄断法的审查和评估范畴。通过修正后的 SCP 范式，分析政府各项政策安排导致的竞争影响的合理性。目前我国经济体制改革的重点是消除阻碍市场经济发展的体制性障碍。而这些体制性障碍往往表现为各个地方实施市场分割的通过竞争评估，清理、修改不利于竞争的法律、政策、推进行政审批制度改革的需求尤为迫切。例如，行政审批制度改革的根本目的在于减少政府干预对竞争不必要的限制。
但这项改革就"如同拿刀割自己身上的肉",面临被"形式化"的风险。有关机构"避重就轻",把不太重要的审批权下放，但仍把一些关键项目的投资审批、资质审批牢牢抓在手中；或者"明放暗不放",把审批制改为备案制、核准制。因此，尽管各级政府大幅减少了众多的审批，但被保留下来的不合理的审批项目亦不早少数，阻碍竞争的体制环境并没有得到明显改善。
那么，该如何推进这项改革，究竟哪些行政审批需要取消而没有取消？最需要听取竞争主管机构以及对各项行政审批竞争影响评估结果提出的意见。
笔者建议，确定反垄断委员会为我国竞争中立评估的实施机构。根据《反垄断法》第 9 条的规定，国务院设立反垄断委员会，其首要职责是"研究拟订有关竞争政策".作为维持和发展竞争性市场机制所采取的公共措施，竞争政策本身即具有竞争中立的内涵。制定竞争政策的反垄断委员会对竞争中立原则的实质内涵和实现机制了解更多，具有与竞争中立原则有关的专业的知识和经验，能够较好地针对政府制度安排进行竞争中立评估。至于竞争中立评估的对象，应是指政府干预经济的各项制度安排，不仅要对现行有效的由中央和地方制定的有违竞争中立的法律、法规、规章、条例等进行评估，也要对正在审议中的法律文件进行评估。
具体程序方面，笔者认为我国可以借鉴韩国的竞争评估制度，共分为两个步骤进行评估。第一个步骤是初步的评估，包括市场准入方面，是否制度安排限制了供应商的数量和范围；竞争力方面，是否制度安排限制了供应商的竞争能力；竞争动力方面，是否制度安排削弱了供应商竞争的动机；消费者选择方面，是否制度安排限制了消费者的选择能力或者改变供应商的能力或者限制了消费者的信息可知性。第二个步骤是深度评估，包括解读制度；界定相关市场；解读相关市场的地位；竞争影响力分析（包括定义直接被制度安排影响的结构性和模式因素；通过市场结构和模式的交互检验对市场竞争的影响；确定任何负面影响的结果指数并且弄清影响的程度）；建议性的替代方案。
（二） 完善我国《反垄断法》规制行政性垄断的规定
1. 明确界定"关系国民经济命脉和国家安全的行业"的范围
我国国企改革的一个初衷是实现政企分离，减少政府对企业的干预。从这一点来看，国企改革与竞争中立原则的目标是一致的，均为通过减少政府对企业运营的控制和干预，营造国有企业与私有企业之间公平的竞争环境。根据我国目前的国情，结合国企改革的初衷，应在《反垄断法》中尽量明确只有军工等少数行业才属于"关系国民经济命脉和国家安全"的行业。
2. 完善行政性垄断的法律责任体系
首先，完善行政性垄断的行政责任制度。一方面，要完善行政性垄断主体的行政责任内容。《反垄断法》对行政性垄断主体的行政责任仅仅局限于"由上级机关责令改正",起不到惩戒作用，还应包括撤销违法行政行为、宣布无效、行政赔偿、行政处分和行政处罚等。其中，撤销违法行为和宣布无效主要是针对抽象行政性垄断行为设置的。另一方面，要完善行政性垄断主体的个人责任。行政性垄断行为尽管是以行政机关的名义做出的，但其决策者和实施者却是直接负责的主管人员和其他责任人，所以行政性垄断主体的主管人员和其他直接责任人应该承担个人责任。《反垄断法》还应加强行政性垄断主体的个人责任，加大行政处罚力度并增加民事责任，做到罚当其罪。
其次，完善行政性垄断的民事责任制度。行政性垄断的主体比较特殊，一般是行政机关及其所属部门。按照我国《民法通则》第 121 条的规定，行政机关同样可以成为民事责任的主体。
再次，对行政性垄断行使制裁权的主体应该是反垄断执法机构。根据我国《反垄断法》的规定，对行政性垄断行使制裁权的主体是"上级机关",反垄断执法机关只有建议权，没有制裁权。按照一般的理解，反垄断执法机构是制裁行政性垄断行为的当然主体，因为在制裁行政性垄断和经济垄断上有很多共同之处，反垄断执法机构能进行比较专业的处理。而行政性垄断的"上级机关"则由于其不专业且容易保护自己的下属机构，不能有效地对行政性垄断行为进行制裁，因此应规定由反垄断执法机构为制裁机关，至少应该给予其以制裁建议上的强制性权力。
最后，为行政性垄断受益企业和该企业高级管理人员设置法律责任方面的制裁条款。行政性垄断行为的背后必然存在相应的受益企业。如果只制裁行政性垄断主体及其公务人员，不对受益企业进行，那么受益企业便会只享受收益而无需承担行政性垄断带来的风险，无法真正摘除行政性垄断存在的根源所在。因此应当对行政性垄断受益企业和企业高管设置法律制裁条款，可以根据其主观恶性和所造成的客观后果追究其相应的民事责任或行政责任（例如赔偿、吊销营业执照（三） 审慎对待区域贸易协定谈判中的竞争中立。
近年来，随着区域自贸安排的回归，各国转向通过区域自贸协定发展竞争规则，使得竞争政策成为区域自贸谈判的重要议题。但是，在涉及竞争政策的自贸协定中，涉及国有企业或竞争中立的并不多，主要体现在欧盟和美国参与的区域或自由贸易协定中。基于对公开、公平和竞争性国际市场的共同信念，美国和欧盟在竞争中立问题上的立场基本一致。双方都试图通过它们主导的"跨太平洋战略伙伴关系协定"（TPP）和"跨大西洋贸易与投资伙伴协议"（TTIP）谈判，引领国有企业的全球竞争规则，成为其他国家效仿的标杆。
TPP的前身是"太平洋战略经济伙伴关系协议",成员GDP总和约为27万亿美元，占全球GDP总量近40%.对于美国而言，通过TPP谈判建立具有约束力和影响力的竞争中立规则，是应对包括中国在内的具有强大国有经济的发展中经济体不断增强的国际竞争力的一种方式。与针对竞争中立提出的指南不同，美国致力于在中纳入具有强制约束力的竞争中立规则。这一点在美国服务业联合协会与美国商会提出的提案中得到充分体现：第一，各谈判方应制定竞争法以界定反竞争行为，并规定反竞争调查与执行措施；第二，除非满足国民待遇的要求，否则谈判方不得规定国有企业享受法律法规的豁免；第三，谈判方应依循有关国有企业治理的指南对本国国有企业进行改革；第四，谈判方应减少国有控股，并禁止给予国有企业优惠的财政支持；第五，谈判方应设立竞争中立委员会，以监督各国执行情况；第六，救济措施，如果缔约一方未能履行竞争中立要求，一是缔约他方得以中止协议其他项下的减让义务，二是受影响的投资者得以援引投资仲裁机制索赔。
由此可见，美国提案中的竞争中立规则，倾向于从内部和外围两个维度，要求谈判方通过国内立法，对国有企业进行改革，承担削减国有企业享有竞争优势的义务，并在外围通过设立监督机构以及强制性执行机制，确保谈判方履行这一义务。由于TPP是迄今为止最隐秘和最不透明的贸易谈判，TPP谈判的具体内容很难得知。
TTIP 谈判于 2013 年正式启动谈判，如果最终达成协议，将取代北美自由贸易协定（NAFTA），成为世界上最大的自由贸易区。在竞争中立问题上，TPP 的提案很可能成为 TTIP 讨论的基础，根据最新披露的版本，TTIP 在竞争中立问题上主要试图"明确规定相关条文处理反垄断法适用国有企业和被授予独占权或特权的企业".总的来看，在国有企业参与公平竞争的问题上，TTIP 谈判侧重于解决两个方面的问题：第一，建立针对国有企业和指定垄断企业公平竞争的全球规则，包括促进透明度和降低贸易扭曲的规则；第二，解决双方共同关心的有关竞争政策及其程序的问题，进一步加强竞争政策的合作。
我国学者对国际自由贸易理论制度的研究，多集中在在 WTO 多边贸易框架体制下，对新一轮以全球贸易规则构建（例如 TPP、TTIP 谈判）表现出的新的趋势、新问题存在理论研究和匮乏的问题，对我国现有制度规则、做法与竞争中立差距认识不到位，对吸收和引入国际贸易新规则、新标准可能产生的影响和冲击更是缺乏全面综合的分析和评估。这在很大程度上导致中国在进一步扩大开放、提高规则标准决策进程中，由于缺乏理论视野和明确的技术路线而摇摆不定，陷于被动。
我们一定要审慎对待区域贸易谈判。比如，警惕 TPP 和 TTIP 谈判中将"竞争中立"内涵扩大化。在 TPP 和 TTIP 中，美欧除了将传统的国有企业纳入规制范畴，还提出要对指定的政府垄断和私人垄断进行规范。应当警惕其将"竞争中立"内涵扩大化，将民营企业和外资企业贴上"政府经营活动"的标签，纳入"竞争中立"的范畴。从当前的情形来看，"美版"竞争中立针对的是"政府经营活动"或"国有企业及受政府支持的企业的经营活动".但对我国而言，并不意味着我国的民营企业甚至是外资企业不会受到"竞争中立"的影响。改革开放三十多年来，我国各类企业在对外贸易中的地位和作用均发生了巨大变化。最初国有企业一统天下的局面早已改变。2012 年，我国国有企业的进出口额占进出口总额的比重为 20.45%,其中出口仅为 13%.由此可见，当前国有企业在对外贸易尤其是出口中所占比重较小。换句话说，我国境外贸易和经济发展的主力军已是民营企业和外资企业，所占大体比例分别为 30%和 50%.可以说从长远来看，仅把"竞争中立"原则的斗争矛头指向国有企业并不是美国的最终目标。
因此，我们应当警惕美国会将"竞争中立"原则的内涵扩大化，此前，华为等一些中国民营企业在美国频繁受到调查和阻挠的事实已充分证明，为了保护本国产业、提高本国的经济实力，美国可以给任何类型的企业均贴上"政府经济活动"的标签。因此，中国在确定竞争中立的适用范围时，应当将其明确限定在传统"国有企业"范畴内。中国可以在国际谈判中坚持狭义的国有企业概念，坚持只有政府享有"控制权"的国有企业应当受到竞争中立原则的约束，减少国际经济受冲击的范围。与此同时，尽快通过分类管理确定非竞争性国企（业务）和竞争性国企（业务）的范围。由于竞争中立原则仅适用于从事"商业活动"的国有企业，不适用履行公共职能或从事公益性活动的国有企业。分类管理能够最大程度上减少竞争中立的冲击。
