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【题目】我国基金会法律制度改革探究
【第一章】中国基金会立法问题探析引言
【第二章】基金会的界定与发展历程
【第三章】我国基金会法律体制的发展现状
【第四章】域外基金会法律制度的借鉴意义
【第五章】我国基金会法律法规的完善
【结语/参考文献】基金会法律治理体系构建结语与参考文献
4 域外基金会法律制度的借鉴意义
4.1 美国基金会法律制度
通常认为，美国的慈善事业与基督教有着不可分割的联系，基督教在美国的传播，使教义中的"普世"思想对深入人心，从富人到普通公民，所有美国人都对慈善事业怀抱极大的热情，宗教观念从观念入手，造就了现如今"全民慈善"的美国。在美国，慈善不仅仅是富人阶层的事，也属于普罗大众。据统计，在美国，13 岁以上人口中有一半以上每周平均志愿服务4个小时；四分之三的美国人愿意为慈善事业捐资助物，每个家庭年均约 1000 多美元。从美国小学课堂上对于慈善意识的传播，到美国大学专设相关的专业课程，无处不体现着美国是一个慈善事业普遍化、高度专业化的国家。
现代慈善事业扎根于美国独特的文化土壤，发展出美国所独有的慈善理念，在美国，私人基金会和家族基金会是最先得到蓬勃发展的一批慈善组织。宗教的长期影响使得慈善观念深入美国各个阶级，而美国的企业家将公司治理的经验与商业化的操作管理理念和模式大幅度地移植到慈善组织的管理运作，使得美国的慈善事业有着无与伦比的公众基础和成熟的治理根基。美国的非盈利慈善组织已多达 140 多万个，这些组织大小不一，有的服务于社区，有的则在全球范围内都有项目。如今美国的基金会更是从文化、教育、卫生、扶助贫困和弱势群体等传统领域扩展到人权保护、就业等新兴领域，摆脱了以往基金会项目的单一化，朝着更加多元化、专门化、细致化的方向发展。
美国的慈善事业经过一百多年的发展，已趋于成熟，美国基金会无论在规模数量或是社会职能方面，都取得了令其他国家望尘莫及的成功。"美国慈善部门以其活力、多样性、经济实力和成长速度而格外引人注目。一个影响慈善业发展的重要因素是，美国有一个对慈善部门发展有利的法律环境。"自治和他律的共同作用，令美国基金会法律制度得以走向成熟。
4.1.1 美国基金会的内部治理机制
20 世纪初美国企业家创设与公司相似的组织来专门从事公益捐赠活动，这些组织成为美国基金会的前身。美国基金会与公司分享相似的治理模式便显得顺理成章。美国基金会的内部治理结构仿照商业公司，并与公司一样需要进行登记。
美国基金会内部设有董事会。基金会在向政府提交注册申请时，必须在其中注明基金会初始理事会成员。同时美国基金会的设立与公司类似，设立需以章程为基础，设立时必须提交章程，章程内容必须包括理事会的职责和管理等内容。美国基金会要求董事人数必须为单数，以便于董事会的表决，同时董事选任和任期按照基金会的需求由章程自行决定。美国基金会和董事的关系相当于信托关系，董事需要与基金会签署内部协议，协议内容则根据基金会的需求决定，一般包括董事的义务、职能等，协议是基金会对董事会成员进行管理的主要方式。董事的义务主要包括注意义务、忠诚义务和遵从义务。
所谓注意义务，是指美国《非营利法人示范法》"理性人"为标准，即基金会董事应以"一般谨慎之人"的标准去履行职责。《非营利法人示范法》所规定的理事的忠诚义务是指，董事必须善意，不能从基金会中牟取私利，并且需要以有利于基金会的方式行为。
遵从义务是指，董事行为要与基金会的目的一致，不得违背基金会的宗旨。
美国基金会内部治理重在董事道德风险的控制。美国《国内税收法典》实际上也有涉及理事忠诚义务的条款，要求董事与利益冲突人进行自我交易时，必须征收惩罚性税收。《国内税收法典》规定的"利益冲突人"主要是指：基金会的主要捐赠人、基金会董事和执行官或受托人及其他任何具有类似职责或权力的人、上述人的家庭成员（配偶、长辈直系血亲、子女、孙子女、曾孙子女，及子女、孙子女、曾孙子女的配偶）。同时，当利益冲突人与某法人、合伙或者信托中拥有 35%以上的权益，该合伙、法人或信托亦在利益冲突人范围之内。而"自我交易"则指的是基金会董事与利益冲突人之间进行买卖、租赁、信贷、物品服务和设备供应等活动，同时由基金会支付报酬或转让财产。惩罚性税收分为两种：当自我交易行为使得利益冲突人以外的人获利，则对交易行为征收惩罚性税收，法律不禁止；当基金会对董事会成员或其他内部工作人员支付薪资时超出合理薪资的范畴，则对基金会董事会成员或者其他工作人员征收惩罚性税收。
4.1.2 美国基金会的外部监管制度
美国是公法主导型基金会监管模式的典型。美国基金会首先要按照各州私法进行设立，然后基金会才能根据联邦法律获取免税资格。总的来说，在美国，基金会法律监管是以公法为主导，辅以私法规范。
在美国，税收可以说是政府进行基金会监管的一把利刃，甚至可以看做是唯一的武器。美国基金会高度自治，政府无权干涉基金会的内部管理、组织结构和人事运作，因而美国政府对于基金会的管理在很大程度上依赖于税收调整。美国具有完善的基金会税收调整制度。首先，免税资格的认定和撤销是美国政府进行基金会监管的最有利手段，当基金会依法通过政府审查，则被授予免税资格，反之，一旦基金会不能通过则立刻被撤销免税资格。免税资格的获取与否关系着基金会的运行与存亡，政府通过这样的方式能够切实有效地实现对基金会的外部监管。因此，美国《国内税收法》关于免税资格的规定在事实成为基金会设立的条件。其次，美国法律规定了高额的遗产税来鼓励捐款，当遗产超过三百万美元，遗产税率将高达 55%,并且遗产税要优先于继承，即使继承高额遗产，也将有超过百分之五十的部分被作为高额税征收。同时，美国政府为鼓励慈善事业的发展，规定了一系列税收优惠政策，包括对基金会的捐赠收入进行大范围的免税，对个人所得税、企业所得税等予以税前扣除，对私人基金会实行低税率（通常为 2%,特定情况下甚至可减至 1%），依照法律对基金会的投资收益实行低税率，法人捐赠者也可要求对其任意一年不超过 10%的应纳税收入进行捐赠税收减征，而个人捐赠则可要求扣除一定比例的应纳税额。此外还有许多诸如调整减税额和减税时长的灵活性规定。享受税收优惠的主体包括将资产用于建立基金会和公益事业的善款的自然人、法人和其他组织，税收优惠待遇的种类包括减税、税收豁免和捐赠扣除。获得税收减免的主体，其减免数额与捐款数额相对应。
美国拥有强有力的基金会审计监管制度。美国对基金会的审计监管主要包括内部审计、政府审计和社会审计三个层面.对基金会内部的严格审计监督来源于撒班斯法案，该法案通过后，所有的非营利组织都必须遵循两个条款，"检举人条款"要求非营利组织不得对检举内部违规行为的雇员进行惩罚，另一条款则要求非营利组织不得随意删减、篡改、损毁和伪造组织文件和记录。对基金会进行内部审计的主体是由专业人员组成的审计委员会,审计委员会具有高度独立性，主要负责监督基金会内部财务数据、内部管理、和内外审计程序，并与内外审计人员进行沟通，向理事会提出建议。政府审计的主体是美国国家税务局，基金会每年都必须填写详细的申报表并上交于国税局，申报表的内容包括详细的财务状况、资金流向和活动记录等，若申报表不能通过审查，基金会的免税资格会被予以撤销。国税局下设免税组织审查机构，遍布全国各地，机构采取各式各样的方式来确定待审查组织，确定好组织后会向组织发出审查通知。美国国税局对基金会实施的审计包括现场审计和通信审计，现场审计是指国税局派遣的审计人员亲自基金会工作场所进行审计，而通信审计则是指被指定进行审计的组织需要将指定的审计资料邮寄给国税局进行，国税局利用资料进行审计。美国行政管理和预算局发布的A-133 号通告详细规定了审计事项、被审计组织义务以及审计人员的职责等内容.美国基金会还需要接受来自社会的审计和监督。对基金会的社会监督的主体是社会公众，基金会要从外部聘请第三方，由第三方专业机构对基金会进行审计，并将审计资料和结果对大众公开，接受大众的监督。
美国的信息披露制度十分严格。基金会每年都需要接受来自内部、政府和社会的审计，法律对于审计事项、审计人员或机构的职责、审计时间、审计公开方式等都有严格的要求。免税组织每年都要制作年度报告，报告以组织活动、财务状况、税收申报为主要内容，若组织从事非公益活动并获取利益，还必须填写免税组织商业所得税申报单。
有缴纳私人基金会消费税义务的私人基金会还要填写除投资净收益税收之外的税收申报单。公众有权要求基金会及时、有效地在相关专业网站上公开基金会的基本信息和详细动向，并可要求对基金会的年度报告等相关材料进行查询。美国的基金会内部除了需要按严格要求接受审计外，还保证了基金会内部雇员的"检举权",避免揭露基金会不法行为的人员受到基金会的惩罚，最大限度地保证基金会内部的透明和公正。
同时，美国宽松的投资环境刺激基金会发展。基金会的保值增值对于基金会的运行而言至关重要，美国宽松的监管环境则给基金会以非公益性活动来实现资金的保值增值提供了自由的空间。在美国，绝大部分私人基金会都会通过利用原始资金进行投资来实现资金的增值保值，基金会从事非公益性的营利活动非常普遍，主要有购买有价证券和经营商业活动两种.美国法律支持并保护包括基金会在内的非营利法人从事营利行为，为基金会的保值增值提供了保障。
4.2 德国基金会法律制度
德国的慈善事业已有两百多年的历史，发展十分迅速，截止到 2009 年，德国已经拥有超过 17000 家基金会。与美国不同的是，德国是私法主导基金会法律制度的典型。
德国《基本法》规定，各州可以对联邦法律空缺的部分进行立法。因而德国的基金会处于私法的主导之下呈现出一定的特点。
首先，德国基金会并非单单只是公益性，它也呈现出很大的私法特点。德国法律鼓励基金会的自治，支持并保护基金会的商业行为，并且，德国政府每年还采取招标方式为基金会募集资金，并赋予基金会实施各类慈善项目的权力。其次，德国利用有效的税收手段来鼓励基金会的发展，在德国，用于成立基金会的遗产可以免征遗产税，并且可以长期地保留资金。再次，德国政府为放松对基金会的行政管控，简化了基金会的设立程序。只要基金会符合法律要求的有关人员数量、章程合法、解散后财产归属等几个基本条件，便可获得法律登记。登记程序的简单便捷在很大程度上降低了基金会的准入门槛，对调动公众从事慈善的积极性、推动基金会的发展起到了巨大的作用。
4.3 域外基金会法律制度的借鉴意义
无论是公法主导基金会治理的美国还是主要以私法实现基金会管理的德国，都存在许多制度和理念上的重合，域外基金会法律制度发展历史较长，制度构建较为成熟，值得我国基金会法律制度借鉴和学习。
首先，强效的激励机制鼓励基金会发展。从美国的基金会法律制度可以看出，与我国以"防弊"为出发点的监管理念不同，美国对基金会的监管主要依靠的是一系列的激励机制。基金会要想获得免税资格，就必须接受并通过来自国税局的严格审核，接受捐赠的基金会能够得到相应的税收减免，向慈善组织捐款的主体也能够享受税收优惠。美国基金会法律的这种做法，首先在实际上能够通过免税资格审查来监管基金会的组织运行和活动状况，又能够鼓励捐款，以诱致性规范的形式来对基金会进行管理，使得基金会能够在利益驱动下主动将自己置于监管之下，比起被动的监管和控制，要更加有效。
其次，低准入门槛，放松行政管控，为基金会的发展提供良好宽松的法律环境。美国对基金会的监管主要依靠的是基金会的监管主要依靠税收激励而非事前的防弊，这决定了美国基金会法律对基金会的监管是较为宽松的，而德国则对基金会的准入制定了较低的标准，且登记程序十分简单。宽松的法律环境使得基金会发展更为自由，低准入门槛更是国家支持慈善事业发展的表现。
再次，严格的信息披露制度保证基金会的信息透明和公众的监督权。对以公益为宗旨的基金会来说，公信力的树立至关重要。人们倾向于将财产捐给他们信任的基金会，而要取得人们的信任，就必须保证人们对基金会信息的知情权，使得人们能够查询到他们想要的信息。美国基金会必须定期在相关专业网站上发布接受审计的资料与结果，公众也有权利要求进行基金会某一方面资料的查询。小到每一美元的动向都能够查询到，高度透明化使得基金会运行的每一个环节都暴露在阳光之下，公众会选择捐资给他们所信赖的基金会，而那些管理不善或有违法行为的基金会便无所遁形，要么寻求自身的提升，要么遭到公众的摈弃，优胜劣汰的法则自然能够保证基金会的优胜劣汰，使得基金会更加专注于自身的提升和发展。
