一、知识产权的特殊性
知识产权作为一种新型的权利有一定的特殊性，其对象一般是智力成果。我们通常所说的知识产权一般有三种：着作权、专利权和商标权。知识产权具有财产性和人身性的双重性质，这点在着作权里有明显体现。着作权人与着作权本身联系紧密，不能分割，只能专属于着作权本人；但着作权产生的收益却可以被视为夫妻共同财产在离婚时进行分割。
二、婚前取得的知识产权
我国《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益，归夫妻共同所有。也就是说只要某项知识产权的收益发生在婚姻关系存续期间，即使权利人取得该项知识产权时并未缔结婚约，该项收益也会被视为夫妻共同财产。笔者认为，该项规定有一定的弊端。由于知识产权的特殊性，其产生收益需要一定的时间和条件，比如着作权。而知识产权一旦获得，权利人不仅享有该知识产权的既得利益，也应享有其期待利益。期待利益也应该被视为一种财产权，只是时机尚未成熟。所以只要结婚之前取得知识产权的要件已经全部具备，那么该知识产权的收益不论是发生在结婚前还是婚姻关系存续期间，均应视为权利人的婚前个人财产，离婚时不予分割。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定："夫妻不论结婚经过多少年，一方婚前财产仍归一方所有。"什么叫做取得知识产权的要件已经全部具备？对于着作权来说，应该看该作品是否已经完成；而专利权和商标权具有一定的特殊性，其取得还需要经历一个国家有关机构认可的过程。可见，只要该专利（商标）已经向有关部门提交了申请，就被视为取得知识产权的要件。因为国家有关机构的认可需要经历的时间是不一定的，如果我们一定要等到国家机关的认可才算取得该知识产权，这对权利人的保护显然是不利的。比如甲和丙二人于 2012 年 1 月份各完成了一项专利，并同时向国家递交了专利申请。由于甲申请的专利项目涉及面较窄且争议不大，2012 年 6 月甲的申请就顺利通过了。但是丙的专利由某种原因一直到 2013 年一月才获得通过。若甲丙二人都在 2012 年 8 月结婚，甲的专利就视为甲的个人财产，离婚时不予分割；而丙的专利由于在婚后才通过申请，应被视为夫妻共同财产，在离婚时进行分割，这显然是有失公平的。所以，对于商标权和专利权来说，只要商标和专利完成以后向国家提出了申请，就应视该知识产权为权利人个人财产。值得一提的是，如果权利人的知识产权是在婚前取得，但是没有产生收益，婚后该知识产权在婚姻关系中非权利人的协助努力下取得了收益，那么该项收益应该适当考虑非权利方的付出，适当予以分割。
三、婚姻关系存续期间取得的知识产权
在婚姻关系存续期间取得了知识产权，并且该知识产权产生了收益，应被视为夫妻共同财产。但是在婚姻关系存续期间一方取得了知识产权离婚之后才取得收益的，该收益是否属于夫妻共同财产，在离婚时是否予以分割却在学界却引起了很大的争议。一种观点认为该项收益不属于夫妻共同财产，主要依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十二条：《婚姻法》第十七条第三项规定的"知识产权的收益"是指"婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益",该规定把属于夫妻共同财产的范围限制在了"实际取得或者明确可以取得的"财产性收益。据此很多学者认为，知识产权虽然产生于婚姻关系存续期间，但是并没有产生或产生预期收益，如果在离婚之后该知识产权产生了收益，该收益应属于权利方个人财产。另一种观点认为该项收益应被视为夫妻共同财产，其主要依据是，知识产权权利方在取得知识产权的过程中非权利方给予了莫大的支持与鼓励，可能是以牺牲了自己的职业发展或者是多做家务换来的。从上述论述已知，知识产权具有其特殊性，其转变为现实的财产性收益或明确的财产性收益需要一定的时间和相应的条件。
如果把这种知识产权的取得发生在婚姻关系存续期间，知识产权收益却产生于离婚之后视为知识产权方个人的财产，显然对非权力方不公，既不符合我国婚姻法的立法精神，也不利于保护在婚姻关系中出于弱势一方的利益。笔者认为后一种观点比较可取，婚姻是以爱情为基础而组成的一种夫妻双方长期共同生活的状态，在长期的共同生活里，双方的付出不可能呈相等状态，特别是如果一方参加学习或者专心于某种科学研究，另一方必定会付出更多的家庭劳动甚至牺牲自己的事业去支持另一方的创作研究。从婚姻爱情观来看，一方对另一方的支持是基于夫妻两人的感情，是夫妻一方对另一方无保留的支持；而从经济学的角度来讲，一方对另一方更多的付出是基于对另一方所从事的创作研究可取得经济利益的一种期待。如果说我们不承认该种收益属于夫妻共同财产，那么就等于否定了非权利方为了知识产权取得人取得该知识产权所付出的努力，这显然是不公平的。在当今的家庭生活中，知识产权的权利方一般为男性，家务劳动等依然由妇女承担。女性家务劳动负担较重，72.7%的已婚者认为，与丈夫相比，妻子承担的家务劳动更多；女性承担家庭中大部分和全部的做饭、洗碗、洗衣服、做卫生、照料孩子生活等家务的比例均高于 72.0%,而男性均低于 16%;女性承担辅导孩子功课和照料老人主要责任的占 45.2%和 39.7%分别比男性高 28.2 和 22.9 个百分点。
如果把男性在婚姻存续关系中依靠女性更多的家务付出或职业牺牲获得的知识产权在离婚之后取得的收益视为权利方的个人财产，是与我国婚姻法提倡的精神背道而驰的。笔者认为，只要知识产权产生于婚姻关系存续期间，就应视为夫妻共同财产，在离婚时予以分割。
四、对知识产权在离婚时分割存在的两种观点
虽然知识产权收益可以分割，但是由于知识产权有上述的一些特殊性，在离婚时分割具有很大的难度，在操作性方面有着很多的不便。目前我国在处理该问题时存在两种相反观点。一种观点认为，对该知识产权在离婚时先不予分割，待将来产生收益时再行分割，这样可以最大限度地保证公平，平衡离婚双方在该知识产权下可取得的利益。另一种观点认为，离婚时对知识产权未取得的利益暂不分割是一个弊大于利的办法，对保护非权利人一方利益达不到其追求的"最大限度公平"的效果。我国《婚姻法》中规定法院判决夫妻双方离婚的一个实质性条件就是夫妻双方感情确已破裂。
既然夫妻双方感情确已破裂，那么现实中很容易出现的一个情况就是，知识产权权利人在离婚后对尚未取得经济利益的知识产权进行管理，在该知识产权取得一定的收益后采取隐蔽、欺瞒的方式侵占非权利方本应得的利益，而非权利方可能对该知识产权并不了解，也并不清楚它是否取得了收益。在这种情况下，不但无法保证"最大限度的公平",反而会让非权力方权利尽失。所以，该观点认为知识产权尚未取得的利益也应该在离婚时就予以分割。笔者认为，第二种方法更具合理性。在处理尚未取得经济利益的知识产权时，建议引进专业的知识产权评估机构进行估价，既要注意兼顾双方公平，又要尽可能地考虑到双方离婚后生活的便利，在此基础上找到一个能够更好地发挥该知识产权的社会效益的处理方式。
五、知识产权在离婚时的分割步骤
首先，夫妻二人先自由协商，协商不成的情况下，法院应引进专门的知识产权评估机构对待分割的知识产权进行评估。知识产权评估，就是对依法取得的专利权、商标权、版权等进行商业性使用的支配或控制权的价值进行评估。这种支配或控制权的价值有大有小，受着多种因素的影响，在不同的评估时日，在不同的使用地域，以及不同的买卖者，均对专利权、商标权、版权等知识产权评估产生一定的影响。
专业的评估机构能够在较大程度上提高分割的科学性。在评估机构估价之后，如果夫妻双方都主张取得该知识产权，由夫妻双方竞价取得；若夫妻双方都不主张取得该知识产权，则将该知识产权变价处理由夫妻双方按一定的比例分得。但着作权的分割与其他的知识产权不同，无法适用上述步骤，因为着作权里含有大量的人身权内容，而人身权具有专属性，无法与非权利方进行分割。所以在处理离婚时的着作权问题时，该着作权应由权利方取得，评估机构评估后由权利方对非权力方进行折价补偿。而对于那些在离婚时暂时无法分割的知识产权，比如说最新型的一种专利，由于其具有较强的超前性，评估机构无法对其进行估价，也暂时无人愿意购买，建议成立专门的托管组织，对该种知识产权进行托管，以便在未来该知识产权符合一定的分割条件时再行分割。
六、知识产权在分割后的救济方式
专业的知识产权评估机构对知识产权进行评估会受到多种因素的影响，也就是说，评估机构对知识产权的评估有可能出现较大偏离其实际价值的情况。如果评估机构对知识产权估价过高，对取得该知识产权一方来说利益就受到损失；如果估价过低，对未取得知识产权的一方来说利益就受到了损失。若该知识产权在离婚后产生的价值与评估机构的估价之间出现巨大的差异，就违背了引进专业的知识产权评估机构的初衷。笔者认为，应在立法上予以规定，在离婚时进行估价分割的知识产权，如果在分割后的 5 或 10年内价值发生了巨大的变化，可以给予利益受损方一定的请求权，请求对该知识产权重新进行估价分割。
