一、我国《物权法》未规定居住权制度所面临的尴尬
（一）典型案例分析
南京一位老人，他在去世时立下遗嘱：属于他个人的存款部分由他的两个女儿均分，其中一处住房的所有权归长女继承，但该房子的居住权由他的妻子享有。而后，其长女基于对房屋的所有权而处分房屋，使其设定的"居住权由他的妻子享有"的遗嘱无法实现，两者之间因矛盾无法调和而诉诸南京市鼓楼区法院。针对这一案例，南京市鼓楼区法院作出如下判决：老人的遗嘱是其真实意思表示且不违背法律、行政法规的禁止性规定，因此其长女可取得其父亲房产的所有权，同时他的妻子也可以在该房屋内居住。上述案例在我国还大量存在，可是法院判决的法律依据何在？法院之所以作出这样的判决，很大程度上是扮演着"善良人"的角色来保护弱势群体以维护社会的稳定。通过此类案例不得不让我们反思：虽然我国《物权法》最终没有把居住权纳入用益物权类型之列，但是在实践中已经出现了通过合同、遗嘱等方式来设立居住权的事例，但此时居住权仅具有债权效力，当其与物权效力发生冲突时，它就显得不堪一击，因此，迫切需要给予其物权保护。
（二）司法实践和立法理论上的情况分析
在实践中有很多的离婚案件，本文就不一一列举了。如果婚姻住宅的所有权由夫妻一方享有，法院一般会判决非产权方享有房屋的居住权，其判决的法律依据一般是我国《婚姻法》和最高人民法院的司法解释。比如我国《婚姻法》第42条规定："离婚时，一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协商。协商不成，由人民法院判决。"同时在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条中规定："《婚姻法》第42条所称'一方生活困难',是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。"还有最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条规定："婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。"从司法解释由过去的"暂住权"和"居住使用权"到"居住权"的规定可以看出，司法实践中人民法院在具体离婚案件的判决中已采用了居住权概念，展示了居住权在我国法律中的实证化历程和逻辑[1].特别是在审判实践中依据实质合理性的法理，运用居住权制度，赋予非产权方当事人对婚姻住宅的居住权，为我国今后的居住权立法积累了丰富的审判经验。
二、居住权制度概述
（一）设立居住权制度的目的
居住权滥觞于古罗马时期的特殊家庭制度和遗产继承制度，是罗马人在不违反家长制和长子概括继承制的情况下所创设的一种保障性的法律制度，其目的在于保障那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的基本生存需要，特别是为了使生活困难、没有独立财产的老年配偶或被解放的奴隶得以生存。因此，罗马法设立居住权的初衷就是为解决没有继承权又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题，以维护婚姻家庭关系的伦理性质。现今，居住权制度在英美法系和大陆法系两大法系的绝大多数国家都得以建立，虽然在适用范围上有所扩展、设立的方式有所不同等，但其核心功能仍然承继罗马法，即解决老人、未成年人、离婚妇女等弱势群体的居住问题，以保障他们的基本生存需要。
可见，居住权制度在现代社会虽被赋予了其他功能（比如投资性功能），但保障妇女、老人、未成年人等弱势群体的利益仍是其核心功能。回望我国现有的社会状况：房价居高不下、离婚率上升、子女不履行赡养义务的情况普遍存在，离婚妇女的居住权问题、生存配偶的居住权问题层出不穷。居住权制度保护的对象老人、妇女、未成年人均为社会弱势群体，他们在经济上往往处于弱势地位，特别是在面对房屋这一经济价值重大而又是生存必需财产时，弱势地位尤为明显。
（二）居住权的特征
两大法系主要国家都规定了居住权制度，虽有不同之处，但也有共同特点。关于居住权的特征，笔者根据行文需要进行归纳与分析：
第一，居住权的主体以特定的自然人为限。居住权设立的目的在于保障老人、妇女、未成年人等弱势家庭成员的利益，因此其享有者只能是法律规定的特定的自然人，法人或其他组织不能成为居住权的主体[2].笔者认为，立法之所以限定居住权的主体范围，与其设立目的密切相关。
第二，居住权具有人身伦理性。居住权制度最初的设计是为了解放的奴隶和离婚后无继承权妇女的生活之需，体现法律对弱者的人文关怀，因此，人身伦理性是传统居住权最主要的特征。具体表现为：居住权只能由特定的家庭成员享有，居住权不可转让和继承，其只因居住权人死亡、抛弃或其他法定事由而消灭。虽然有些国家居住权的适用范围不限于具有人身伦理性的社会性居住权，还有满足社会投资性需求的投资性居住权[3],但这并不能削弱居住权本身所具有的人身伦理性特点。
第三，居住权的无偿性、期限性。该特征是由其人身伦理性特征决定的。居住权一般是无期限限制的，不过居住权的期限也可由所有权人通过合同、遗嘱等约定，但最长期限为权利人的终生。另外，居住权是为了家庭成员等特定人的基本生活而设定的一种权利，该制度本身就包含了极强的伦理色彩，具有扶危济困的道义性质、救助性质，因而取得居住权一般是无偿的、具有恩惠性质的[4]533.
（三）居住权制度的价值
1.居住权的救助功能
罗马法创设居住权制度，首先就是作为一项生活保障制度，解决无财产继承权而又需照顾的特定家庭成员或奴隶的居住保障问题。后来，许多大陆法系国家沿用了居住权制度，并有限度地扩大居住权的适用主体，不限于不享有继承权的寡妇或被解放的奴隶，而适用于与房屋所有权人有特定法律关系的弱势群体。比如说，房屋所有权人把房屋出卖或者以其他方式转让，但在房屋上为自己设定居住权，从而保障自己在年老时有房可居，又能获得老年期间生活的必要资金[5].就如现在一直热议的"以房养老"制度，其实就是由居住权制度救助功能演化而来的一种新形式。
2.居住权的社会保障功能
居住权的社会保障功能主要体现在，它给予社会弱势群体居住的权利，并赋予其物权性质，并不受经济能力、市场行情等因素影响。两大法系很多国家虽未沿用罗马时期的家庭制度，但居住权制度却被沿袭至今，并继续发挥其社会保障的重要功能。可见，通过发挥居住权救助和社会保障的功能，使社会弱势群体居有定所，维护了社会的稳定、促进了社会和谐。
三、配偶的居住权问题
由于居住权制度的设立目的颇具特殊性，决定了其适用主体范围的有限性。基于行文需要，笔者仅就居住权适用主体中的配偶（非产权方配偶、生存配偶）居住权问题进行论述。
（一）非产权方配偶的居住权
在我国将要制定民法典且婚姻法作为民法的重要组成部分的大背景下，夫妻之间的财产关系逐渐明晰化已经成为了不可逆转的趋势，但是我国和谐的家庭关系却遭受了前所未有的危机，因此，维护家庭的稳定性不容忽视。我们应当借鉴其他国家的规定，对婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以保护[6],赋予非产权方配偶在婚姻关系存续期间及离婚后对婚姻住宅享有居住的权利。
1.姻存续期间非产权方配偶的居住权问题
在婚姻关系存续期间，若婚姻住宅的所有权归一方所有时，出于维系夫妻感情和家庭的考虑，产权方配偶一般会允许另一方居住，但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅建立在产权方许可的基础上，一方面，不仅使非产权方的利益处于不稳定状态，而且也不利于维护家庭的稳定和婚姻当事人的平等地位；另一方面，有可能导致非产权方为维护其在婚姻家庭中的生存需要，而忍受来自产权方的不当行为甚至是家庭暴力[7].由于婚姻存续期间非产权方配偶的居住权问题并不复杂，因此笔者仅作此分析。
2.离婚后非产权方配偶的居住权问题
（1）离婚妇女居住状况分析
由于我国传统文化观念根深蒂固，传统的男权思想在社会中占据重要地位。在婚姻家庭领域表现为：结婚时，婚姻住宅一般由男方提供，女方则提供婚后共同使用的生活用品，如家用电器、家具等。特别是在广大农村地区，这样的风俗还十分盛行。在城市这样的传统也还存在，只是随着商品房的出现，男方父母出资购买婚姻住宅或由男方支付婚姻住宅首付的情形比较普遍。但按照现行法律规定，在夫妻双方离婚的情况下，这样的婚姻住宅所有权大部分都归男方所有。随着我国离婚率逐年升高，离婚妇女的住房问题表现的尤为突出。根据北京大学法学院妇女法律研究与服务中心1998年全年离婚咨询的不完全统计，离婚时涉及住房分割问题的约占51.9%[8].现今，虽然国家通过集资建房、公房出售、安居工程、经济适用房等政策来解决住房困难问题，但由于大多数女性相对于男性在经济上处于弱势地位，更何况离婚妇女。在这样的背景下，离婚妇女的居住权益问题就成为困扰我们的一大难题。
（2）离婚妇女居住权的法律属性
如前所述，为了能够更好地保护弱者的权益，应赋予居住权物权属性，因此，离婚妇女的居住权首先属于物权的一种，具有物权的所有法律属性。另外，基于居住权的来源，离婚妇女的居住权还具有"救助性的扶养"属性，即在离婚后，夫妻一方在另一方将陷入经济困难而又没有能力购房或租房时，为其提供住房居住的一种救助义务。这也正是居住权救助功能在婚姻家庭中的体现。婚姻法中设立居住权来源于家庭成员相互扶持与照顾的伦理观。离婚妇女居住权即是从住房的角度保障离婚妇女及其所扶养子女这类弱势群体在住房上的基本生存利益，以实现婚姻法中的实质平等。
（3）设立离婚后非产权方配偶居住权的必要性
第一，为离婚判决中的居住权提供法律依据。在我国的离婚判决中，法院经常使用"居住权"的字眼，并赋予一方当事人居住房屋的权利，其已具有国外民法物权和婚姻家庭法中规定的居住权的特征。这样的判决虽保护了婚姻中弱势群体的基本生存权利，体现了民法公平正义的原则，但这样的判决在形式上却是"非正义"的，缺乏相应的法律依据。只有设立离婚后非产权方配偶的居住权，才实现了"实质正义"与"形式正义"的统一。
第二，婚姻住宅对于婚姻家庭的特殊意义。在现实生活中，婚姻住宅主要是供夫妻双方及其子女生活的基本场所，它不仅是一个家庭基本生活所必需，而且是使养老育幼这一社会职能得以实现的重要载体，同时也承载着家庭成员对美好婚姻和家庭的一份情感寄托。对于一个家庭而言，婚姻住宅并非仅具有财产意义上的价值，更重要的是它与家庭成员的生存、安全紧密相关，具有其他财产所不可替代的特殊价值[9].就此而言，不管是基于家庭稳定的功能还是社会稳定的功能，我国的法律有必要对非产权方配偶的婚姻住宅权予以规定。
第三，从我国当前的社会现实情况来看，大部分家庭只拥有一套房子的所有权，在该房屋为夫妻双方共同共有时，任何一方都会基于所有权而享有其相应的利益，包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅只由夫妻一方拥有所有权的情形下，如果仅注重保护房屋所有权人一方的权利而忽略非产权方配偶对婚姻住宅的居住权利的话，若享有房屋所有权的配偶一方擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等，或者在因夫妻感情不和谐时，以非产权方配偶无所有权为由将其逐出家门的情况下，非产权方的配偶往往会立即陷入"无家可归"的窘境。况且，由于受传统婚姻观念的影响，特别是在我国的农村地区，大多数家庭在结婚时都是由男方提供婚姻住宅，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》对房屋问题的处理规定，就会使得陷入上述困境的多数是女性[10]
.如果依据现有的法律制度设计，而又缺乏对非产权方配偶的婚姻居住权保护，其结果不仅是削弱婚姻家庭本身所具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能，也会导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的"保护妇女儿童权益"的原则无法得以真正落实。
因此，基于上述三点理由，笔者认为，我国有必要对非产权方配偶的婚姻住宅利益提供法律层面的保障。婚姻住宅上非产权方配偶居住权的设立不管是对婚姻关系当事人还是婚姻家庭关系来讲都具有重要意义，它保障了非产权方配偶婚姻关系存续期间及婚姻关系解除后基本的居住权利，保障了弱势群体的基本生存权利。
（二）生存配偶方的居住权
我国现有的社会保障体系还不太健全，加之受传统文化和"生儿养老"观念的影响，我国现在养老的职能主要还是由家庭来承担。随着我国逐渐步入老龄化社会，老年人的养老问题值得关注，特别是丧偶时生存配偶的居住问题。笔者在此部分着重论述生存配偶方的居住权问题。
1.生存配偶居住权状况自我国计划生育政策实施以来，我国老龄化效应不断凸显，2010年第六次全国人口普查数据显示，2010年我国60岁及以上人口为1.78亿，占总人口的13.26%.到本世纪中叶，我国老年人口数量将超过4亿。与老年人养老有关的一系列问题随之凸显，尤其是老年人（生存配偶方）住房问题。现实生活中，很多丧偶老人因被子女分割共同继承的房屋或老人为了子女而独自搬离出共同居住的房屋，甚至是选择结束自己生命的案例时有发生，这些社会问题应该引起我们的思考。随着社会和经济的发展，我国《继承法》的缺陷已经逐渐显露，笔者认为，在我国《继承法》未来修改的过程中，难免要考虑老年人居住这一突出问题，尤其是备受关注的生存配偶方的居住权问题。
2.对我国法律规定的生存配偶居住权问题的分析纵观世界其他国家，其立法均在继承顺序、份额分配上对生存配偶这类特殊群体采取特殊的保护措施，主要有两种保护模式：一种是采取特别保留先取方式，如美国统一继承法典；另一种是采取递增的继承方式，如德国民法典等[11].无论采取哪种模式都体现了对生存配偶继承利益的特殊保护理念。我国的继承法采用"形式保护主义"试图来维护生存配偶的权益，即在法定继承中确定配偶、子女、父母为第一顺位继承人，采取份额均等的遗产分配方式。立法者想通过在立法的顺位安排上（生存配偶作为第一顺序继承人）给予生存配偶以特殊保护，但通过对实践结果的考量，这种顺位的安排只是从形式上对生存配偶利益予以重视，却在实质上忽视了生存配偶的利益。我国现行继承制度未能从遗产份额分配、现实需要等方面对生存配偶实行特殊保护制度，可见我国的继承法发展与世界的发展趋势不符[12]218.由于我国现行的法律没有赋予老年人居住权以物权保护，《继承法》又未对生存配偶方的居住权予以特殊保护，因此经常会有如笔者在第一部分中所举的案例出现，往往在夫妻一方去世后，其财产（特别是房屋）就被继承人（除其配偶以外）分割殆尽，致使生存配偶方陷入无处可居的状态。如此境况既会使家庭的稳定性遭到破坏，甚至会威胁到整个社会的稳定，不能不引起我们深思。
3.我国《继承法》应给予生存配偶居住权益问题特殊保护在配偶居住权的利益保护上，两大法系主要国家的立法都给予了特别关注，特别是在解决生存配偶现实居住的问题上，采取了法定主义为主，被继承人意思自治为辅的立法模式；在具体内容的规定上，涵盖了适用要件、必要限度标准、权利丧失等内容。
我国《继承法》对配偶继承权的保护存在缺陷，未对生存配偶的这一权利予以确认。按照现有的法律规定，如果除生存配偶以外的继承人坚持分割房屋，而被继承人又留有父母和数个子女，则生存配偶的基本生活、居住需要必定会受到严重影响[13]419.我国有许多学者也注意到了此问题，因此，在民法典建议稿中提出了关于生存配偶居住权的保护问题。笔者认为，对配偶利益的特殊保护在未来《继承法》的修改中应引起重视，应确立配偶的法定居住权，以保障生存配偶的基本权利，解决现实生活中的困境。规定生存配偶方的法定居住权，不仅是法律体系完善的需求，更是适应我国社会情况的迫切之举。家庭是组成社会的细胞，社会的稳定以家庭的稳定为前提，因此，保护生存配偶方的法定居住权意义重大。
我国在制定丧偶时生存配偶方法定居住权的法律法规时，借鉴法国、美国、瑞士等国的先进立法例是非常有必要的，但是也应注重结合我国的现实情况，以完善生存配偶方居住权体系性建设，协调《物权法》与《继承法》两部法律对居住权的规定，为我国民法典的出台奠定基础。
四、结语
居住权制度主要是解决养老、离婚或者生存配偶的住房问题。设立居住权制度国家的立法初衷是期望解决不享有继承权而又缺乏劳动能力的弱势群体的生存问题，目的在于保护弱势群体的基本生存利益，维护家庭关系的特殊伦理性质，因此，居住权与日常生活和家庭伦理有关，都具有温暖人心的人身性、伦理性和社会保障性质[14].笔者通过分析现今社会上出现在婚姻家庭中弱势群体这一类特殊群体的典型案例，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》中的涉房条款，深究引发争议背后的原因和我国未来在《继承法》修改过程中应该特别予以重视的生存配偶方居住权问题，借助论述我国《物权法》应设立居住权制度，以配偶的居住权问题为切入点，最终深化到对社会弱势群体权益保护这一古老而又不衰的论题的论述上。
参考文献：
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