纵观世界主要国家和地区的离婚制度,协议离婚的程序主要分为两种:一是协议离婚,又叫登记离婚、两愿离婚,是指夫妻双方自愿离异,并同时就离婚所涉及的后果达成一致,经有关部门认可而解除婚姻关系的一种法定离婚方式。
该制度又因受理离婚登记的机关不同分为户籍机关登记程序和行政登记程序。该制度具有简便、快速的特点。二是诉讼离婚,是指婚姻当事人向法院提出离婚请求由人民法院调解或判决,而解除婚姻关系的一项离婚制度。
婚姻法第32条第一款规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”上述两种离婚程序我国都存在,但结合我国当前离婚登记程序来看,我国的离婚登记制度存在监管、审查不严的问题,是诱发我国离婚率逐年上升的原因之一。因此,有必要对我国的离婚登记制度存在的缺陷加以深入研究并对之完善。
一、我国对于协议离婚登记程序研究之概况
1.裴桦的主要观点
吉林大学法学院教授裴桦是较早研究协议离婚制度的学者,其曾经发表过多篇关于协议离婚制度的文章,下面主要介绍一下裴桦教授对协议离婚登记程序的一些看法。
1)协议离婚登记程序存在的问题。其认为我国协议离婚登记程序在内容上过于简单,与大多数国家立法例相比,我国仅具备协议离婚基本的条件和程序,即当事人达成离婚协议及离婚后果的协议,须履行离婚登记程序。在内容上至少缺少以下几个方面内容:第一、没有体现当事人慎重原则。我国婚姻法及婚姻登记办法均没有规定调解程序,也没有国外立法中给予当事人一定期间的考虑期,而是要求婚姻登记机关查明有关事宜后“应即”予以登记,显然没有给予当事人冷静思考的机会,容易导致草率离婚。第二、缺乏公示原则。我国法律在协议离婚问题上既没有证人的规定,也没有其他公示的要求,只是在一些地区性婚姻登记办法实施细则中有要求当事人出具介绍信的规定,体现了一定的公示性。第三、国家权力的参与不彻底。我国法律规定双方自愿离婚须当事人亲自到婚姻登记机关进行离婚登记,体现了国家权力参与原则。但是,对离婚后出现的问题并没有涉及,以至于在实践中对当事人一方欺骗另一方或双方通谋,虚假离婚的行为无法处理;登记离婚后一方拒不执行有关财产和抚养费的情形告诉无门。
2)协议离婚登记程序的完善。其认为在程序上应该补充以下内容:第一、给予当事人一定期间的考虑期,即在当事人第一次申请离婚登记一个月(或更长时间之后)双方再共同申请一次,婚姻登记机关才予以登记.目的在于给予当事人一定期间,理智、冷静地考虑其行为后果,以免意气用事;同时,也给婚姻登记机关一个解决问题的期限。第二、在证明材料中,除当事人的居民身份证或户籍证明、结婚证之外,还应增加当事人所在单位或居民委员会(村民委员会)出具的介绍信,且须有领导或他人签名。这一作法与国外证人签名具有同一功效,即加强协议离婚的公示性。之所以采用单位介绍信而非证人签名,是因为在我国,每一个有职业的公民,其经济利益(如住房)主要来自工作单位,因由所在单位出具介绍信可以在一定程度上控制当事人双方为某种共同利益而通谋虚假离婚。第三、加强审查环节。国家权力对协议离婚的监督,集中体现在审查程序上。目前实践中,婚姻登记机关多采用实质意义的审查,即对婚姻状况的审查,以视审查之重要。其认为,婚姻登记机关应当进行形式意义的审查,但绝非削弱审查,相反应当强化审查。其一、应当明确单独会面程序,即工作人员与当事人每一方单独谈话,以审查当事人的真实意图,有无受他方胁迫或欺骗情形,也能够在一定程度上发现双方通谋虚假离婚的破绽。同时,如果当事人一方还有和好的愿望,可根据其要求作适当的劝和即现实中的调解工作。其二、增加适当的调查程序。双方自愿离婚是建立在当事人合意的基础上,不必考察当事人的婚姻状况和感情破裂程度,因而在一般情况下,不需要进行调查。但是在特殊情况下,如发现当事人的证明材料或协议有虚假情况时,有必要进行调查。这种调查并非对婚姻状况进行了解,而是对证明材料的来源、当事人的工资、财产状况等进行核实。
2.周安平的主要观点
苏州大学法学院周安平教授对我国现行离婚登记制度存在的问题进行了深入剖析。在此主要介绍其关于协议离婚登记程序的相关主张。
1)协议离婚登记程序存在的问题。其认为我国现行离婚登记制度存在的问题关键就在于对当事人的离婚申请进行审查。他主张离婚登记的审查应以形式审查为主兼顾实质审查。他认为形式审查主义存在一系列的弊端:第一、形式审查无法查明当事人是否具有民事行为能力。第二、形式审查制无法防止冒名登记现象发生。假身份证、假证明信、假离婚协议书或伪造或变造,辅以高科技足以以假乱真,婚姻登记管理机关限于人力、物力及技术等因素的制约,很难查明材料本身的真伪及其与当事人是否吻合。第三、形式审查制无法杜绝因被欺诈、被胁迫而同意离婚的现象发生当事人具有离婚合意是协议离婚的内核,也是办理离婚登记的前提。第四、形式审查制无法审查离婚协议的内容是否合法。一些夫妻假借离婚规避户籍管理或计划生育的义务;一些夫妻为逃避债务而协议债务由一 方 承 担,财产却由另一方所有,通过离婚使损失转嫁于无 辜 债 权 人;第五、形 式 审 查 制 无法阻却轻率离婚。协议离婚往往成了“有求必应”式的登记程序,只要法定的形式材 料 具 备,当场就可给与办理,这就是许多感情尚可的夫妻基于一时的冲动,或面子等因素考虑欠周全而仓促离婚的 行 为 在 离婚登记中不能得到及时有效的阻却。轻率离婚现 象 的 大量出现 就 是 因 为 离 婚 登记 未起到最后的把关作用。因此,他不主张单独采形式审查主义,应当同时进行实质审查。
2)协议离婚登记程序的完善。周安平学者的观点同以上几位学者的观点具有重合之处,但仍提出自己一些新颖的观点。他认为应该从以下几方面加以改良:第一、增设限制离婚申请的期间。建议增加当事人在结婚后六个月内申请登记离婚的,不予受理。婚姻建立之初,需要一个磨合期,在这个磨合期之内,矛盾分歧在所难免,如果经过磨合仍无法共同生活的,离婚对彼此是一种解脱。本着对婚姻负责的态度,设立“禁离期”是对当事人婚姻的一种相对救济。《法国民法典》230条要求不得在夫妻结婚后六个月内协议离婚。本文认为六个月的“禁离期”可以和我国的一些现行规定保持一致。如法院判决不准离婚或调解和好的,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。当然,在此期间,如果当事人认为确有必要申请离婚的,建议以诉讼程序离婚。第二、加强离婚审查,加大处罚力度。离婚对当事人来说是一种个人法律行为,但离婚实际上关乎社会利益、未成年人利益以及其他第三人利益,并不仅仅是个人私事;且离婚登记是一种行政确认行为,且具有行政管理性。因此,为防止某些人钻“法律空子”恶意虚假离婚,有必要恢复并加强对虚假离婚的处罚力度。
3.田岚的主要观点中国政法大学田岚教授曾对中国离婚现象和离婚率的日益上升进行了数据透视并进行了原因分析、提出了相关的对策。其认为中国的离婚率一直居高不下重要的原因在于我国的协议离婚制度存在缺陷。
1)协议离婚登记程序存在的问题。田岚教授曾在其发表的《中国改革开放后的离婚率与离婚方式探析》一文中指出:2003年8月国务院颁布了《婚姻登记条例》同年10月1日起施行,这一新法规大大简化了在民政部门办理登记协议离婚的手续。自愿离婚的当事人双方已不再需持本人所在单位或村民委员会、居民委员会出具的介绍信,也不再需要经历苦等一个月以内的审查期限。新法规规定,只要离婚当事人具备完全民事行为能力、且双方的结婚登记曾是在中国内地办理的,内地居民需出具:本人户口簿、身份证、结婚证、双方共同签署的离婚协议书、各提交2张2寸单人近期照片。婚姻登记员对符合登记离婚条件的当事人 ,应当场予以登记 ,发给离婚证。正是由于离婚手续的大大简化才使有些不法分子有了可乘之机。而且一些夫妻基于一时冲动,草率离婚,有反悔的特别多。
2)协议离婚登记程序的完善。第一、提倡对离婚案件的冷处理 ,防止夫妻因一时冲动轻率离婚。建议修改现行《婚姻登记条例》,将行政程序离婚“应当当场予以登记 ,发给离婚证”,修改为“自受理离婚申请之日起审查一周后 ,对符合离婚条件的,应当予以登记 ,发给离婚证。”第二、增设法定别居制度 ,规定其适用的条件、程序双方合意别居或司法裁判别居、法律后果,为有裂痕的夫妻提供离婚前的深思熟虑阶段。如有重圆的可能,尽量避免发生在破镜之后。这样规定,亦便于与我国现行婚姻法“因感情不和分居满2年的,调解无效 ,应准予离婚”的法规接轨。
4.杨晋玲的主要观点
云南大学杨晋玲教授的主要观点主要体现在以下两个方面。
1)协议离婚登记程序存在的问题。第一、办理离婚登记的机关不固定。在协议离婚的形式要件上,我国采用的是行政登记制,这一立法体例从1950年《婚姻法》颁布即沿用至今,但在办理离婚登记的具体机构的规定上,却处于不断的变动中,三部《办法》和二部《条例》所规定的登记机关都有所不同,这不仅给当事人的婚姻登记带来了不便 ,而且造成了婚姻登记工作的不规范、登记人员的不专业。第二、协议离婚的审查环节形式化。在婚姻登记机关对协议离婚的审查要求上,虽然所颁布的办法或条例都规定应当进行审查,但没有明确所进行的审查应该是形式审查还是实质审查,学界的理解也各不相同。第三、实践中,由于我国婚姻登记机关人力及物力的限制,加之婚姻登记主管人员业务素质和法律水平的差异,使得婚姻登记机关对于当事人协议离婚的申请只做形式上的审查,协议离婚往往是速办速决。而《条例》在新婚姻法已取消“应即”两字后,却作出了应当当场予以登记,发给离婚证的规定,则不仅导致了与新婚姻法所作规定的不协调 ,而且也使登记机关的审查工作更加形式化。
2)协议离婚登记程序的完善。强化婚姻登记机关对协议离婚的审查职能审查环节的存在是协议离婚的实质要件和形式要件能够被认真遵守的必要保障,但由于我国法律规定的缺失,导致了审查环节的虚设,出现了诸如重庆市人和镇婚姻登记处“登记一对大概只需10分钟”,“最多的一天”一个工作人员“登记了60多对”的不正常现象。因此 ,有必要强化婚姻登记机关对协议离婚的审查职能。
同时,胡明玉、邵世星、程晓斌等学者也对协议离婚登记制度存在的问题及完善的措施题出国一系列的建议,但与以上学者的观点多有重复,在此便不再加以赘述。这些便为国内学者关于协议离婚登记制度的主要观点,他们从多维度剖析了协议离婚登记制度存在的缺陷,并指出了相关的完善措施,具有相当的可行性。
二、我国协议离婚登记程序存在的问题与完善措施之小结
由于现阶段我国协议离婚登记程序分为三个阶段。一是双方当事人提出申请。二是登记机关对双方当时人的情况情形调查。三是为双方当事人办理离婚登记,颁发离婚证书。
笔者将从这三个方面展开论述我国协议离婚登记制度存在的问题及完善措施。
1.申请阶段
1)申请材料过于简单,在行政登记程序中,增加相关的离婚登记证明材料。由于我国《离婚登记条例》中规定,离婚时仅需提交当事人的居民身份证或户籍证明、结婚证。这些材料过于简单,不足以证明夫妻双方感情确已破裂。笔者认为还应当提供邻居、朋友的相关言词证明,当事人所在单位或居民委员会出具的相关证明。因为邻居、朋友及相关居民委员会对当事人日常感情纠纷或生活稳定性比较了解,他们的相关证明具有足够的说服力。
2)协议离婚易导致轻率书面离婚,当事人易反复。有必要在协议离婚登记申请程序中增加相关的环节。
第一、主体的限制性条件。主要有:登记离婚必须在结婚满一定期间后才能提出。各国的期限从6个月到3年不等;登记离婚的当事人必须没有未成年子女;当事人提出离婚申请后必须经过一定时间的考虑(或称考验期),才能正式办理登记手续。有的还规定考虑期满后重新提出一次申请。关于考虑期,各国规定也不一致,短的3个月,长达一年。这些限制对于防止登记离婚过于简便所滋生的弊端是有实益的。我国《婚姻法》既然承认登记离婚制度,在应用上也应谨慎,以杜绝其弊。
第二、借鉴国外立法经验可以将别居制度引入我国的协议离婚制度中。别居制度是指夫妻双方异地分居满一定期限可以作为认定离婚的标准。依据多数学者主张,分居时间不宜规定太长,可以以一年为期限。因为连续满一年双方异地分居便可表明夫妻双方的关系已经达到了不可挽回的地步。至于制度的具体内容可设计如下:一旦夫妻分居,当事人就可以向法院提出申请,由法院将分居的时间、财产状况、子女的抚养等登记在案。如分居期间双方和好,则向法院申请撤回登记材料,如一年后仍未和好的,一方提起离婚,前述登记材料可附卷作为处理离婚的证据材料。
3)借鉴国外立法经验,完善协议离婚登记申请。日本拥有一种特殊的离婚申报制度,该制度的目的在于防止虚假离婚、草率离婚。日本民法典规定:离婚申请与结婚申请相同,而且申请的方式也准用结婚的方式,即由当事人双方以及两名以上已成年的证人,以口头或书面形式提出,当事人之间虽然一致同意离婚但如果不履行离婚的合法手续,也不能达到离婚的效果。该种形式的离婚申报制度加以引进,并融入我国特色,必将为我国的法治带来新的活力。
2.审查阶段
1)协议离婚登记的审查太过形式化,登记机关应当加大审查力度。作为协议离婚登记程序的核心环节,登记机关的审查阶段必定成为重中之重。目前究竟我国的登记审查究竟采形式主义还是实质主义尚有争议。笔者认为简单的形式主义审查不足以应对不法分子,应当采形式主义为主兼具实质主义。行政登记人员在日常的工作中加强警惕,端正工作态度,严谨、仔细,不放过一个投机者。同时增加适当的调查程序,双方自愿离婚是建立在当事人合意的基础上,不必考察当事人的婚姻状况和感情破裂程度,因而在一般情况下,不需要进行调查。但是在特殊情况下,如发现当事人的证明材料或协议有虚假情况时,有必要进行调查。这种调查并非对婚姻状况进行了解,而是对证明材料的来源、当事人的工资、财产状况等进行核实。
增加协议离婚审查期限。梁慧星先生主持的《中国民法典草案建议稿-亲属编》
1695条,规定了协议离婚登记制度一个月的审查期,但该草案尚未施行。如果对离婚案件进行更加冷静的处理,应当建议将“当场发给离婚证”,修改为一定期限的审查期限。
3.登记阶段
有必要引进离婚登记公告制度,加大对协议离婚的监督。
具体程序可设计为:婚姻登记管理机关在收到考虑期的重新申请后,应将当事人的申报资料在规定期限内在其办事显眼处公告,并允许有关公民免费查阅备案资料,同时将当事人申报资料的副本送达当事人所在单位、居住地以及当事人的近亲属。并规定任何人对当事人申请有异议者可在15日内向婚姻登记管理里机关提出。之所以设计离婚登记公告制度,原因在于当事人的近邻、朋友、同事以及相关的利害关系人对当事人所提交的证明材料是否真实,协议内容是否有损相关第三人利益最为清楚,由他们来监督当事人最为保险。婚姻登记管理机关在法定期间未收到异议或异议理由不符合法律规定的,即可应当事人的申请进行离婚登记。异议的理由符合法律规定可分别情况暂缓登记或不予登记。对婚姻管理机关做出的是否登记的决定不服的,分别情况依据行政复议、行政诉讼或确认离婚无效程序处理。对于婚姻登记管理机关不予登记离婚的职能依据诉讼离婚进行。
三、完善协议离婚登记制度的个人建议
1.赋予登记机关对离婚协议有不予登记和暂缓登记的权利
在协议离婚制度中应当不单单是一个登记机关,而更应该是作为一个审判机关。应当审查协议离婚双方当事人提交的协议的实质要件和形式要件是否完全具备。因此,婚姻登记管理机关对与那些婚姻关系尚未破裂的夫妻以及相关要件不具备的夫妻享有暂缓登记或不予登记的权利。对于那些不符合法律规定的离婚协议书,登记机关可以不予告诉对方理由直接暂不办理离婚登记,这是在婚姻登记管理机关的自由裁量范围之内的。
2.协议离婚登记申请材料的完善
各家学者早已提出了协议离婚登记的申请材料存在着不足而且也提出了相应的弥补措施。鉴于对协议离婚制度更进一步的完善,笔者认为协议离婚登记申请材料应再增加双方是否讨论过和好问题的声明。因为协议离婚程序的简化为那些易冲动,但又尚未到离婚程度的夫妻简化了步骤,很容易就引发草率离婚,在协议离婚登记的申请材料中强制规定该种协议,可以使冲动中的夫妻双方好好冷静下来,商讨一下,是否真正走到了非离婚不可的地步,对防止草率离婚,离婚后又反悔的夫妻有重要的帮助作用。
3.改善离婚合意审查制度
离婚的申请虽然由双方当事人分别提出,但是对离婚合意的审查应当对双方当事人分别进行。单独审查是指协议离婚登记机关的工作人员对双方的当事人分别进行。因为分开进行可以使工作人员更全面更深刻的了解双方当事人的真实感受,从而判断当事人是否真正走到离婚的地步,从而决定对其进行离婚登记。登记人员同时了解双方对离婚的态度,看双方是否真正达成离婚和意,如果单方的意思表示与共同申请的内容基本一致,即可视为离婚合意自愿,从而可以认可离婚和意一致,准予离婚登记。
四、结语
2003年国务院发布的《婚姻登记条例》大大简化了我国的协议离婚登记制度,然而程序上的简便,往往会使一些人漠视法律的权威,设法谋取非法利益。因此,在简化离婚登记制度的同时还应辅以相关的其他制度。如引进考虑期、别居制度、离婚登记公示制度。行政登记机关也应严格把好审查关,当事人应严格依法进行,相信在各方的努力下,我国现行的离婚登记制度将日益完善,这对建设我国社会主义法制社会具有重大的现实意义。
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