一、一则案例引发的思考
2003 年 9 月 9 日，做服装批发的个体户李宏因购进服装急需资金，遂与华中建行协商抵押贷款，李宏用其朋友马奇的房产证抵押（该房产证显示户主为马奇，共有人马奇之妻杨兰），在华中建行贷款 10万元，借款期限 3 个月。华中建行与马奇签订抵押合同，并办理了抵押登记。借款逾期后，李宏未还分文，华中建行以李宏、马奇为被告诉至法院，请求李宏还本付息， 并依法对抵押物马奇的房产享有优先受偿权。而马奇辩称抵押物为其与妻的共有财产，其妻杨兰事前未同意，事后未追认，抵押行为无效。
本案中， 纠纷争议的焦点集中在马奇在未取得其妻杨兰同意的情况下， 以其夫妻共有房产设定抵押，而抵押的效力如何呢？ 有学者认为，马奇与杨兰具有特殊的身份关系———夫妻关系， 杨兰应当知道马奇将共有房产设定抵押而未提出异议， 就应视为同意。 根据《合同法》第 49 条之规定，马奇的行为构成表见代理， 所以本案的房产抵押应认定为有效。
（一）问题的提出
笔者认为， 正是由于上述案例抵押财产的特殊性———夫妻共有财产， 以及马奇与杨兰的特殊关系———夫妻关系，我们才不能仅局限于《合同法》的规定去分析它，而应将视野放宽，优先考虑《婚姻法》的相关规定，同时联系《民法通则》及物权法的有关理论，审慎处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第 17 条的规定可以看作我国对于夫妻之间家事代理权的基本规定， 而这在许多国家的民法典中早就形成了体系化的制度。
（二）家事代理权的必要性
首先， 婚姻生活中， 需处理的日常事务十分繁杂，夫妻确有相互代理的需要，若要求明示地授予代理权，有些情况会显得多余甚至可笑。 其次，赋予配偶家事代理权也符合婚姻双方本人的意愿， 若事无大小均要求双方共同为之，不仅增大生活成本，妨碍生活便利，而且其自身也会不胜其烦。 最后，也是最为重要的是交易第三人利益的保护问题， 家事代理权不仅涉及夫妻之间财产关系， 更关系到与夫妻一方交易的第三人的利益。市场经济条件下，民事交易活动日益频繁、活跃，若一概要求夫妻双方须共同进行民事活动， 支持一方以交易行为未得他方同意为由对抗善意第三人， 则民事交易活动的秩序和安全将无法保障，最终也会损害经济和社会的发展。建立家事代理权制度，就可使上述问题迎刃而解。
二、家事代理权的基本理论
（一）家事代理权的概念与特征
家事代理权源于古罗马法，在夫权家族制下，对于担任家政之妻子给予在丈夫委任之下处理日常家事的权限，由此所生债务由夫负责，所以称为妻子的“锁匙权”（power of the keys）。 近代以来，夫权式微，夫妻权利日趋平等， 妻之锁匙权为家事代理权所取代，并且各国大多承认夫妻双方互享该权利。 因此，家事代理权就是法律所赋予或默认的， 就妻子或夫妻任何一方与第三人实施日常家务或生活需要方面的法律行为之全部或部分效力， 由丈夫或夫妻双方以某种方式承受之权力。 它不是夫妻任何一方与第三人实施的法律行为在夫妻内部产生什么法律效力的问题， 而是夫妻任何一方与第三人实施的法律行为由夫妻双方作为一方主体如何对外承受的问题。
可见，家事代理权是一种特殊的法律制度，它既非一般的意定代理，又不同于法定代理。
家事代理权与一般代理权的区别主要表现在：
第一，前者是基于夫妻的身份当然享有的权利，其行使也不以被代理人的名义为必要， 且仅限于平常的家务生活的范围；第二，家事代理权是为方便平常家务生活所需并基于夫妻关系而规定的代理权， 一般代理全部要求基于夫妻关系和平常的家务生活所需。家事代理权与法定代理权也有许多不同之处：
第一，家事代理权与法定代理权之间有着本质区别。家事代理权设置的初衷是为了侧重保护善意第三人合法利益，并方便夫妻平常生活所需而设置的，法定代理权设置的初衷是为了更好地保护被代理人的合法利益。第二，将家事代理权定性为法定代理权违反了代理的基本原理。法定代理也是代理的一种，而代理是指代理人于代理权限内，以本人(被代理人)名义向第三人行施意思表示， 法律效果由本人承担的行为。如果把家事代理权定性为法定代理权，则意味着妻或夫一方在处理日常家务时， 需以对方名义向第三人为意思表示，法律效果由夫妻的对方承担。而在现实生活中， 夫妻一方以对方名义向第三人为日常家务方面法律行为的现象十分鲜见。而且，即使存在这种现象， 由被代理人的夫妻一方在无法完全承担与第三人法律效果的情况下， 第三人还可基于夫妻之间共同财产的连带责任要求代理人身份的夫妻一方承担责任， 这样由代理人承担被代理人的责任明显是与代理制度设计的初衷相违背的。
另外，家事代理权也不同于表见代理制度。家事代理权和表见代理制度虽都涉及第三人利益保护问题，但二者的适用范围不同，而且表见代理以代理人无代理权为适用前提， 家事代理权在本质上是有权代理。
（二）家事代理权的法律性质
关于家事代理权的法律性质， 学界主要有两种观点：
1.委任说。 认为家事代理权是由丈夫委任给妻子的，因此，也有学者使用家事委任、默示委任来指称家事代理权。 1942 年法国修正民法第 220 条明确定其为法定委任。
此说与家事代理权的起源有关。按照古罗马法，妇女婚后发生人格减等的效力，成为夫权的附属，不再具有完全民事权利能力和民事行为能力， 家庭的一切财产归丈夫所有。但随着经济的发展，日常生活中的民事行为日益繁多和复杂， 由家长完成所有的民事行为逐渐成为不可能。为适应社会的发展，由丈夫委任妻子从事一定范围的民事行为并产生合法效果的诉求应运而生，并在社会生活中得到逐步推广。
在国家层面上，面对这种新生的行为方式，古罗马法也作出了相应的调整。共和末年，大法官创设各种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。其中“奉命诉”的规定成为了妻子基于丈夫委任而为家事代理， 行为效果由丈夫和妻子对第三人承担连带责任的直接依据。丈夫作为家长，亦可从日益繁多和复杂的家事处理中得到部分的解脱。
继承罗马法传统的大陆法系各国， 民法基本都承继了其日常家事代理的认识。 早期资本主义民法仅承认妻子就日常家事为丈夫的代理人， 但随着社会的进步和妇女地位的提高， 妇女婚后人格减等的规定被摒弃，男女平等的原则逐渐深入人心。当家长制已成为过去式， 各国民法逐渐赋予了妻子与丈夫同等的法律地位和权利， 承认了妻子和丈夫任何一方均可代表夫妻双方与第三人行施民事行为而由夫妻双方共同承担的效力。 前述法国民法第 220 条1965 年再次修正，规定夫妻双方有平等的日常家事代理权。
英美法系国家也有家事代理的规定，称为“不可否认的代理”（Agency by estoppel）、“必要的代理”（Agencynecessity）及“同居产生的代理”（Agency fromcohabitation）。 前者指当妻子得不到丈夫必要的扶养时， 可以在法律上享有以丈夫的信用购买必需品的代理权。 而由同居产生的代理则并不限于妻子的权利，同居关系中的一切妇女均享有代理权，但这种代理权限范围比大陆法系国家的家事代理权小得多。
2.婚姻效力说。 日耳曼法认为夫妻之间享有家事代理权是基于夫妻之间婚姻关系的存在。据此，德国民法认为人事代理权是法定代理权的一种。 我国台湾地区和内地许多学者也认为此权是基于夫妻身份当然享有的权利，只是其范围限于日常家事，且行使时不以被代理人名义为必要，与一般代理权有别。
该权利设置的宗旨乃是基于夫妻关系终身共同生活所需的便宜，以适应日常家事处理需要，这与一般代理权有别。由于婚姻效力说比委任说更天然地贯彻了男女平等的原则， 于家事代理权的产生依据更具有说服力，因此，笔者赞同婚姻效力说，并以此作为本文阐述的基础。
三、家事代理权的行使
（一）享有该权利的主体
历史上， 家事代理权经历了只由妻子享有到夫妻双方互享该代理权的发展过程。 现行德国民法典第 1357 条第 1 款、 法国民法典第 220 条第 1 款、日本民法典第 761 条、我国台湾地区“民法典”第 1003条第 1 款都规定，夫妻在日常家务上互享代理权。原瑞士民法典 163 条规定，家事代理权只为妻子享有，“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体”，因为“法律期待其从事家务活动”；现已修订为：“配偶双方共同负责以适当的方式扶养家庭……”“配偶双方应就各方为共同生活应做出的贡献达成一致意见……” 可见瑞士现在也承认家事代理权为夫妻双方互相享有。 英、美的法律也经历了上述发展过程。
除此之外， 英国规定家事代理权还适用于在家庭中享有生活必需品购买权的任何人，即上述“同居产生的代理”。当然， 承认夫妻双方均享有家事代理权比较符合现代社会的发展需要。至于英国的特殊规定，笔者认为，鉴于我国未婚同居现象越来越多，将家事代理权主体扩大至维持同居关系达一定期限的男女双方，更便于处理司法实务中的许多疑难案件。
（二）“家事”的含义与范围
综观各国(地区)立法例，家事的范围有“日常家务主义”与“生活需要主义”两种界定方式。前者指家事代理权适用于“日常”家务（家事）范围内的法律行为，如日本、法国、英国、美国及我国台湾；后者指适用于家庭相当的生活需要范围内的全部法律行为， 如德国。
这两种界定方式又分别有客观主义与主客观结合主义之分。 客观主义指依据普通第三人的一般标准作为判断一般家庭日常必需事项范围的依据，德国、瑞士、我国台湾地区均采用此观点；主客观结合主义指除依据普通第三人的一般标准外， 还需考虑某个单一家庭的具体情况，日本、法国采用此观点。
史尚宽先生赞同主客观结合的标准判断“家事”的范围， 理由是如果单纯以普通第三人的一般标准作为判断一般家庭日常必需事项范围的依据， 则非常难以确定； 如果单纯以某一家庭的具体情况作为判断一般家庭日常必需事项范围的依据， 难免失于标准不统一， 且由于标准的不统一而使第三人的保护标准处于不稳定状态，从而不利于保护善意第三人。采用主客观结合的标准判断“家事”的范围，很好地解决了上述两种标准的弊端， 有利于家事代理权制度设计初衷的实现。
目前存在分歧的是“家事”是否包括重大财产的处分，如家庭对外经营、处分不动产、生产资料、巨额货币等，在分别财产制或约定财产制下，是否包括处分对方财产。 我国台湾判例确定“公司之事务”不属日常家务，即排除家庭对外经营。德国排除购买房产等根本性地确定或变更家庭及其成员的生活条件的行为。日本则以标的物价值为准，若其价值过高就不属于日常家事。
笔者认为，不应一概排除“重大财产”，应设定例外情况， 如妻或夫非处分重大财产不能维持家庭生活支付必要费用，又不及等对方授权时，应视为“家事”之范围，处分对方财产也应如此。此外，擅自处理与另一方人身有密切关系的事务不适用家事代理权，如德国排除了与夫妻各自职业有关的行为。立法最好采取抽象的原则性规定和具体列举相结合的方式，以期更好地界定“家事”的范围。
（三）家事代理权行使的原则及必要的限制
家事代理权是基于婚姻关系在夫妻之间产生的，夫妻双方都有权平等地行使此权利。夫妻任何一方在行使家事代理权时， 都应当尽到必要的谨慎义务， 该谨慎义务的高度应当提升到与处理自己事务相同的谨慎义务的高度。否则，滥用家事代理权或恶意行使家事代理权应当独自承担由此造成的后果。
德、瑞、日均对此有所规定。在夫妻一方能否依法定理由和程序， 对他方的家事代理权加以限制的问题上，各国(地区)立法也有不同。德国规定，在符合一定条件时，夫妻可以约定各以自己责任执行家务， 但该约定或限制应事先明示于第三人，否则对第三人不发生效力。 瑞士规定，若妻子滥用代表权，夫可部分或全部剥夺，但只有经主管机关公告才能对抗第三人，如剥夺经证明为不当，法院可依据妻之申请撤销之。我国台湾规定，夫妻一方滥用代理权时，另一方可加以限制，但不得对抗善意第三人。 其他如法、美、日并未许可一方对他方的家事代理权有权进行限制。
笔者以为，在具备法定理由、符合法定条件和程序时，允许一方限制他方的家事代理权是正当的，但只能以维护婚姻共同生活利益为目的。而且，必须给被限制方和第三人提供必要的救济。 德、瑞、我国台湾的立法值得借鉴。在此情况下，对交易第三人利益的保护可以类推适用表见代理制度、 善意取得制度及合同法中的违约责任。 若夫或妻一方以共同名义为交易， 第三人需证明其有理由相信该交易为夫妻共同意思表示，此时类推适用表见代理制度。若夫或妻以自己名义进行交易， 第三人需证明其不知或不应知夫妻一方无处分权，即可适用善意取得之规定。
但是， 善意取得的适用以受让人实际占有标的物或取得所有权为前提，在合同成立后、标的物交付前或所有权转移前，夫妻另一方发现并拒绝追认时，即使相对人善意、无过失，也无法适用善意取得制度。 梁慧星先生认为， 部分共有人未得其他共有人同意而出卖共有物的， 不属于无权处分， 而是存在权利瑕疵，应适用权利瑕疵担保责任制度。 存在权利瑕疵的合同是有效合同， 夫妻一方由于婚姻法的禁止性规定而不能转移标的物所有权， 对第三人构成违约，应承担违约责任。
（四）家事代理权的消灭
家事代理权因一定的事实而消灭， 此消灭分为一时的消灭和永久的消灭。 一时的消灭在德国、日本、英国等的相关法律中都有规定，如因一方滥用代理权， 而被另一方采取合法方式予以限制或剥夺时，在该期间内代理权亦暂时消灭。而对于夫妻分居期间相互是否仍享有家事代理权问题， 笔者认为不应一概而论。笔者认为，不论出于何种原因造成的分居， 只要夫妻一方采取合法方式对另一方的家事代理权加以限制， 则在分居期间另一方的家事代理权暂时消灭。这种消灭的效力是单向的，除非被限制的一方也以合法方式限制了对方， 否则对第三人不发生效力。 若夫妻之间没有以合法方式对第三人明示此种限制， 则家事代理权在此时的夫妻之间仍应发生效力。 当夫妻离婚、婚姻无效而被撤销、一方配偶死亡（自然死亡或被宣告死亡）时，家事代理权永久消灭。
有学者认为， 已离婚的男女原则上不再互享家事代理权， 但是在共同子女教育等某些特殊方面仍可保留这种权利。 笔者认为，此观点值得采纳。如若一概否认离婚夫妇所有的“家事”代理权，则于其共同子女的教育、抚养等方面甚为不便，不利于子女的生活和成长。
四、结语
如前所述，我国仅在《婚姻法》第 17 条和最高人民法院《〈婚姻法〉解释（一）》第 17 条中，粗线条地规定了有关家事代理权的内容， 并未形成体系化的制度。在“家事”的判定标准和具体范围、家事代理权行使的原则和必要的限制及救济、 代理权的消灭事由以及婚姻法中家事代理权制度和其他法律部门中有关善意第三人利益保护机制的协调、融合等方面，均存在不完善之处。
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