第三节 现代夫妻财产制的理论基础之二
一、私法自治理念
（一）公法与私法
“将法律划分为公法和私法，起源于罗马法。”并成为西方近代以后大陆法系的传统，只不过就公、私法划分的具体标准，理论上众说纷纭。而“利益说”、“主体说”和“隶属说”为民法理论具有代表性的三种主要学说。其中，依照曾为古罗马法学家乌尔比安所主张过的“利益说”，“判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是属于私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准”；德国法学家耶律芮克（C．Jellinek，1832-1917）提出的“主体说”，则主张应以法律关系的主体为公、私法的区分标准，“即如果在某项法律关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的性质参加者，则此项法律关系即属公法范围，不符合这一条件的其他法律关系则属私法范围。”
而依照“隶属说”，则“公法的根本特征在于调整隶属关系，私法的根本特征则在于调整平等关系”。“隶属说”成为现代民法居于主流地位的学说，我国民法也采用这一学说。这在《民法通则》和《合同法》中均有体现。关于公法与私法的划分标准亦即民法调整对象的问题，日本以及我国台湾地区的很多学者都曾发表过各种不同或者雷同的意见。“不仅如此，对公法与私法划分本身的正确性的批评以及“三分法”（私法、社会法和公法）的提出，”使相关理论得到进一步的发展。
“民法是私法”这一判断在今天已是学界之共识。拉伦茨在《德国民法通论》中开宗明义地指出，“民法是私法的一部分”，“德国民法典是德国私法的基础”。“我国台湾地区学者也大都持有相同的看法。”
（二）私法自治
“私法自治，是指在私法领域，每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务，形成私法上权利义务关系。”“私法自治原则导源于古罗马法，发端于 16 世纪的法国工商业发展时期，兴起并确立于 19 世纪的自由资本主义时期。在长达一个多世纪的时间里，无论是大陆法系还是英美法系，私法自治原则已是根深蒂固，成为私法的基本理论和法律准则。”
私法自治理念的确立，在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，摈弃人身依附，宣扬人格平等，使人性第一次获得真正的解放，使人身自由、人格尊严的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步，为人权的充分保障提供了法律机制和社会土壤。在财产关系上，使人们能够自由处分其私有财产，自主决定参与经济活动，进而鼓励营业交易，促进贸易发达，优化资源配置。
私法自治的灵魂是意思自治。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。
可见，“意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的”。
至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中。
意思自治原则成为我国私法理论基石的地位。意思自治原则体现了当事人的主体地位和，尊重当事人的意思表示，是个人权利本位在立法原则的体现。在我国法律传统上，自古以来缺乏私法传统，从法律和思想观念上都强调管制，因而故强调意思自治原则的私法基本理论地位具有更重要的意义。
二、私法自治原则下的夫妻财产制
婚姻法是传统民法的一部分，私法自治原则自然在婚姻法中予以适用，在私法自治原则下，按照夫妻财产制的发生根据为标准，可以分为法定财产制与约定财产制。
（一）法定财产制
法定财产制是婚姻当事人在婚前或婚后未订立夫妻财产协议或所订协议无效的情况下，依法律规定当然适用的夫妻财产制。选择哪一种财产制作为法定财产制与一个国家的历史文化传统、风俗习惯、经济发展等有着密切联系。因此，国家的类型不同，适用的法定财产制也就各不相同。如同属大陆法系的法国和德国，法国选择共同财产制为法定财产制，德国则实行婚姻财产增值共有制，而同是西欧国家的英国则适用分别财产制。按照夫妻财产制的适用情况为标准，法定财产制可以分为通常的夫妻财产制与非常的夫妻财产制。
1、通常法定财产制
“通常法定财产制，它是指在通常情况下，婚姻当事人双方无约定时依法律的直接规定而适用的财产制。”目前世界上的通常法定财产制可以分为两种基本类型，以分别财产制为基本形态的夫妻财产制和以共同财产制为基本形态的夫妻财产制。
2、非常法定财产制
非常法定财产制是相对于通常法定财产制而言的，是指在婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，适用通常法定财产制或约定财产制难以维持夫妻关系或不利于夫妻一方及第三人利益保护时，依法终止原夫妻财产制类型，而强制适用分别财产制。
非常法定财产制依产生的程序不同，分为当然的非常财产制和宣告的夫妻财产制。当然的夫妻财产制，是指夫妻一方受破产宣告时，基于法律的规定，其夫妻财产制当然设定为分别财产制。如依《意大利民法典》第 191 条规定，配偶一方破产的情况下，夫妻共同财产制终止，实行分别财产制。
宣告的夫妻财产制，是指依据法定事由，经夫妻一方或债权人申请，由法院裁决宣告撤销原共同财产制，改为分别财产制。“大陆法系国家的民法典，如法国、德国、瑞士、意大利等国均设非常法定财产制。立法模式有两种：单一的宣告制，如法国和德国；当然与宣告并行的双轨制，如瑞士和意大利。”
（二）约定财产制
“约定财产制是相对于法定财产制而言的，指由婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。”约定财产制已成为各国普遍采用的夫妻财产制，它具有优先于法定财产制的效力。约定财产制体现了私法自治理念，是当事人意思自治的体现，是婚姻当事人对共同生活期间财产的归属、使用、收益和处分的约定，是法律对婚姻当事人意思自治的尊重，得到世界各国立法普遍的确立。关于约定财产制的立法模式，主要有二种类型，分别为概括式、列举式：
其一是概括式立法模式，是法律对双方约定财产制的类型或具体内容未作明确规定，如日本和我国的夫妻财产制立法就采用这一立法模式。其二是列举式立法模式，又称为选择式约定财产制，就是明确规定夫妻可以选择采用的财产制的类型及各种财产制的具体内容。法国、德国和意大利均采用的这种立法模式。
约定财产制的内容主要有四个方面：
其一是约定的要件。约定的要件包括约定的实质要件和形式要件。约定的实质要件主要主要包括约定的主体资格、意思表示真实，不违反法律强制性规定。约定的形式要件主要包括约定应当采用书面形式、公证形式等方可具有法律效力。关于约定的主体资格，通常由完全民事行为能力的婚姻当事人双方亲自订立，不得由他人代理。《德国民法典》第 1411 条规定，“法定代理人不得为限制行为能力的婚姻一方或有行为能力的被照管人订立婚姻合同。”此外，双方当事人的意思表示必须真实、自愿。约定的内容不得超过当事人享有的财产权利范围，不得规避养老育幼等法律义务，不得有违社会公德。例如，《法国民法典》规定，夫妻间的财产契约不得违背善良风俗，不得违反因结婚而产生的权利和义务，不得违反有关亲权或监护规定，不得改变继承的法定顺序等。
约定的形式要件，当代各国立法例普遍采要式主义，即采用书面形式订立，并履行公示程序。公示程序又分为登记和公证两种。采登记程序的有德国、日本和我国台湾地区，法律要求双方在办理婚姻登记时一并办理财产契约登记。实行公证程序的有法国、瑞士、意大利等国，要求夫妻财产契约须以书面形式订立并经过公证。
其二约定的时间，一些国家仅限于婚前订立，如荷兰、日本等。还有一些国家，如德国、瑞士、美国、英国等无此限制。
其三约定的变更或撤销。各国立法例一般允许夫妻财产契约生效后可以变更和撤销，但要履行与订立契约相同的程序。
但也有一些国家对夫妻财产制的变更或撤销予以严格限制。《法国民法典》第 1397 条规定，“夫妻财产制，不论系约定，还是法定，在其实施 2 年之后，夫妻双方得为家庭利益，通过夫妻住所地的法院认可的公证证书，协议变更，甚至完全改变之。”
在世界许多国家的夫妻财产立法中，法定财产制与约定财产制是两项同时并存的制度。约定财产制的确立，体现了法律对当事人意思自治原则的尊重；而法定财产制的实行，则体现了法律对当事人利益的维护，因为“法定财产制，乃众多立法专家，以其卓越之立法技术，集思广益所制定的。此制度对夫妻来说，应该是最客观公平，而又能信赖可行的制度”。
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：现代夫妻财产制的理论基础之一 下一章：夫妻法律地位的历史流变
