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【题目】离婚诉讼中按揭房产分割探析
【绪论 第一章】按揭房权属认定的困境与争议
【第二章】按揭房权属认定困难的原因分析
【3.1 3.2】影响按揭房权属认定的核心因素
【3.3 - 3.5】按揭房增值部分的权属认定与认定原则
【第四章】按揭房权属认定制度的立法完善和司法建议
【结语/参考文献】离婚后按揭房权属问题研究结语与参考文献
3.3 按揭房增值部分的权属认定
按揭房屋由于贷款程序的复杂性，取得房产证的时间不确定性且时间跨度大等诸多特点，决定了认定按揭房屋的增值部分同样是个难题。由于近些年房价的飙升和房地产市场的升温，很多争议房屋在签订购房合同到取得房产证的过程中会产生明显增值部分，那么增值部分的权属认定对于能否合理分割就起着决定性的作用。
3.3.1 增值部分的法律性质
何为按揭房屋的增值部分？学者根据引发增值产生原因的不同，将房屋增值分为自然增值（被动增值）和主动增值（人为增值）。自然增值产生的原因是市场规律、汇率影响、调控政策等因素导致其市场价格顺势提升，相比购入时的价格增加的部分。主动增值，是指夫妻双方对该按揭房投入的维护、修复、添附、改良等行为，使得房屋保值增值。现有法律法规及司法解释并未对房屋增值部分的法律性质作出明确的规定，按揭房的增值部分是否属于夫妻共有财产，各地法院对此问题各执一词，出现不同的判例和处理意见。
一种观点认为按揭房的增值部分属于夫妻共有财产，理由是：在婚姻存续期间，房屋随着房地产市场的作用，房屋价值有所增加，婚前购买的按揭房应属于夫妻一方在婚前的投资行为，因此在婚姻存续期间产生的收益属于投资性收益，根据婚姻法有关规定，其性质应属于夫妻共有财产，夫妻对此部分收益享有平等的权利①。另一种观点认为，婚前按揭房屋的增值部分在法律角度评价，其性质属于孳息②。当该按揭房屋被依法认定为首付方个人财产时，其在婚姻期间所产生的增值部分属于孳息，权属归首付方，对方无权对此部分利益主张权利，未偿还完毕的贷款属于首付方的个人债务，对方的出资和偿还贷款部分，产权方应返还对方。第三种观点是当该按揭房被认定属于个人财产，其在婚姻存续期间所产生增值部分的性质应根据引发房屋增值的原因，而判断其属于被动增值或是主动增值：如果属被动增值，其性质就是个人财产；如果属主动增值，其性质就是夫妻共有财产。
笔者认为，第一种观点虽然在价值导向和法理层面上符合我国婚姻法的身份法属性，侧重维护家庭共同体，但是其忽略了按揭房的种类。按揭房可分为投资性按揭房和居住性按揭房，投资性按揭房是符合投资不确定性、风险性等特征，属于投资行为，投资行为的目的是低价买进高价卖出，赚取差价，因此该种按揭房的增值部分属于投资性收益，自然属于夫妻共同财产。但是百姓所购买的按揭房一般为居住性住房，并不具有投资性住房以上的特点，在婚姻存续过程中房屋所产生的增值部分则不应属于投资性收益，因此也不属于夫妻共有财产。这种观点默认将个人财产的增值部分认为不属于自然增值，属于夫妻共有。而此种观点是否与婚姻法解释二第五条矛盾呢？第二种观点和第三种观点混淆了按揭房增值部分的范围，按揭房的增值部分并不属于孳息，也不是单纯的自然增值或者主动增值，多数情况下，增值部分实为两种性质增值的混合体。孳息在民法理论中分为天然孳息和法定孳息而言。天然孳息，是有机自然产生的，无论是动物还是果实的产物，都应是依照其用法获得的收益。法定孳息基于法律关系或者法律行为而所得的收益。孳息是可以与原物分离的，而按揭房屋的增值部分是由于房地产市场的发展，受供求关系、房屋购买政策、银行贷款政策等诸多因素共同作用下，致使房屋价格不确定浮动变化，增值部分与该房屋不能分离而独立存在。按揭房屋的增值部分不属于孳息“实为一种与孳息、收益并列的一种利益”[12].
3.3.2 我国对增值部分的认定依据
婚姻法解释三第十条对于产权方补偿部分的描述是：“共同还贷及相应财产的增值部分”.补偿内容包含两部分：共同还贷部分和增值部分。如果没有特别约定，夫妻在婚后共同偿还贷款部分属于夫妻共有财产，实践中也比较容易计算夫妻各自偿还的贷款数额。此处增值部分实际包含两部分增值，即按揭房屋的增值和共同还贷部分的增值。
我国对于此增值部分权属认定并未具体规定，决定其权属的关键是认定其法律性质。
首先，按揭房增值部分权属。最高院经反复斟酌，为了弥补孳息和自然增值在法律上的空白，在《婚姻法解释（三）》第五条中首次明确孳息和自然增值的法律性质属于个人财产。孳息、投资性收益和自然增值是最高人民法院认为个人财产在婚后的收益。
有学者认为按揭房的增值部分当然属于自然增值，应属于个人财产。理由是：按揭房在婚姻存续期间受到房地产市场、贷款政策、限购政策等非人为因素作用，所产生的增值必然属于自然增值，应由按揭房权属方自己享有。笔者认为在探究按揭房增值部分性质时，不应忽略引发该房屋价值增加的全部因素，既不能忽略房地产市场等非人为因素的作用，也不能漠视夫妻双方或者一方为了该房屋的保值增值所付出的人为作用和贡献。
因此在婚姻存续期间所产生的增值部分不应单纯属于孳息、投资性收益、自然增值中的任何一种，其实质是一种混合性收益，是个人财产和共同财产的混合体。
其次，共同还贷增值部分权属。共同还贷部分在婚姻存续期间产生的增值，其性质如何？由于共同还贷部分的增值产生的原因既不是自然规律亦不是法律关系或者法律行为，因此其不属于自然孳息和法定孳息。夫妻按约定偿还银行贷款及利息，共同承担房屋增值或贬值的风险，对于房屋利益有一种期待，共同还贷之行为符合投资的风险性、利益性等特点，因此属于一种投资行为，其所产生的增值部分属于投资利益。我国立法者在婚姻法解释二中规定一方以个人财产投资所得收益为夫妻共有财产，应被夫妻双方所共享，因此共同还贷的增值部分属于夫妻共有财产。
3.3.3 可供借鉴的域外经验
由于我国的按揭制度大部分是从英美法系国家借鉴和移植而来，在认定按揭房屋增值部分属性时，也可以参考借鉴一下英美法系国家的做法。根据美国婚姻财产法中相关规定，“只有当夫妻另一方的个人努力是重要的且该努力导致了夫妻一方个人财产的实质性增值时，该增值才可以作为夫妻共同财产进行公平分割”[13],即财产的主动增值部分属于夫妻共有。而不因当事人主观意志，而是由于市场波动、汇率变化等非人为因素所产生的增值部分不可作为共同财产分割，其性质属于一方个人财产，即被动增值属个人所有①。此为美国的“贡献理论”.贡献理论在我国婚姻法领域十分着名，山东高院曾就此理论向最高院做过推介②，最高院对此理论也是青睐有加，但是其认为贡献理论存在诸多“瑕疵”,对贡献理论并没有全盘接收而是部分加以采用，体现在婚姻法解释三第五条中对于孳息的归属问题，并没有按照贡献理论区分贡献的性质，而是一律认为孳息属于个人财产；但是对自然增值的解释实际是贡献理论的一种延续③。
另一个很具有代表性的国家是德国。德国立法者认为夫妻在结婚后，仍旧对其各自所有的财产享有所有权，个人财产不因婚姻的缔结而转化为夫妻共有，即使在婚后夫妻一方各自取得的财产，也属于其一方个人财产。因此当该房屋被认定为一方婚前的个人财产时，在婚姻持续期间该房屋所产生的增值部分属于其个人财产，而不区分增值部分所产生的原因是主动或是被动。在夫妻双方解除婚姻关系时，需要对婚姻缔结期间各自所得财产进行均衡，即衡量双方的财产增加额，增加额多的一方将高于对方财产增加额的部分需分一半给对方①。此为德国的“财产均衡制度”.
瑞士关于增值部分的归属探讨也持续了很多年，瑞士立法者将所得分配制度作为其法定夫妻财产制。认为增值分为景气增值②和劳力增值。景气增值与前文所述自然增值类似，劳力增值与主动增值类似。但是劳力增值并不被认为是一种增值，但是可以基于对于财产的贡献去请求分享景气增值。由于在我国未对主动增值部分予以明确的立法，但是根据婚姻法解释二第五条之规定，可以推断出主动增值部分属于夫妻共有，那么一方可以基于其对于财产的付出、努力等行为请求返还主动增值并分割自然增值。上述国家关于房屋增值部分的认定规定对我国的增值部分的权属认定具有一定的借鉴意义。我国现阶段在认定按揭房增值部分时，只能依照规定对自然增值部分进行评估，由法官在自由裁量范围内依照公平合理原则、保护妇女原则对主动价值部分进行调整和补偿。
3.4 按揭房权属认定时应遵循的原则
在处理按揭房权属认定纠纷时，除了做到有法必依外，还应考虑多重因素平衡各方利益。“司法解释者对按揭房屋归属认定为个人婚前财产和婚后共同财产的混合体，在处理该种纠纷时，需平衡保护个人财产、共同财产和第三人财产等三者利益”[14].可见如何达到多方利益的平衡点，是决定着按揭房归属能否正确认定的关键。在认定按揭房归属时应遵循下列基本原则，力求最大限度的公平合理。
3.4.1 意思自治原则
意思自治，即在法律法规限度内，双方当事人可按照自己意愿自由订立合同。意思自治原则是民法领域的帝王条款，其在我国婚姻法领域中也是普遍适用的原则，其强调私人之间的法律关系是取决于双方的自由意志，我国诸多法律法规司法解释亦能体现当事人意思自治原则。婚姻关系即是由于当事人双方合意而产生，在婚姻缔结前和婚姻存续期间，夫妻皆可对所得财产的权属进行约定，体现当事人对于财产权属的自由处分权利。即使在婚姻关系破裂，财产权属发生争议时，尊重当事人意思自治是首先要秉承的原则和前提。在法律法规允许的范围内，夫妻双方有权就财产归属自愿达成协议，自由处置其所有的财产。双方可对按揭房的权属作出约定，约定房屋属于夫妻共同或者个人所有。当双方起诉离婚请求分割财产时，法官即可根据二人之间的约定，直接判决房屋的归属，如果一方自愿放弃对于房屋的所有权或者自己应得的部分，法院不应干涉，但是当事人应举证证明夫妻之间约定真实存在。法官同时应对约定的内容和形式进行审查，如果该约定侵犯国家、集体、第三人利益的，则不认定约定的有效性。因此，在婚姻缔结前或者争议发生前，在法律法规允许且不侵害他人利益的前提下，对于财产的权属和争议冲突的解决办法进行书面的约定，是当事人意思自治原则在实践中的运用，也是解决婚姻家庭领域争议最好的办法。
如果夫妻之间没有事先就房屋权属进行约定，当矛盾纠纷发生时，夫妻双方先就争议的处理方式进行自由协商，协商不成时，法院才对该情形下的问题依法进行解决。当事人之间的协商行为亦是意思自治原则在法律法规范围内的体现和运用。例如：夫妻双方在认定按揭房权属发生争议后，如果双方主动提出拍卖该房产，对所拍得价款进行分割，法院应予以支持，这样不仅便于执行，防止出现判决后执行难的问题，又可以杜绝以后为此房屋发生新的纠纷。但是如果双方无法就归属及价值达成一致意见，人民法院则根据婚姻法解释二第二十条分情况处理。
3.4.2 公平合理原则
法律法规固有的滞后性决定着其是不可能穷尽司法实践中所发生纠纷的种种情形。
法律体系需要一个在处理夫妻之间财产归属纠纷时所遵循的基本法则，公平合理原则最为适当，其可以切实保障当事人之自由意志，成为意思自治原则之补充。夫妻双方因为按揭房权属纠纷诉至法院，当现有法律法规对某些问题规定不详尽时，法官应根据具体案情，基于公平合理原则，对按揭房屋的权属作出公正的裁决。依据法律法规确定按揭房权属时，还应考虑共同还贷方的投入成本、家庭付出以及因为还贷而丧失的机会成本等因素。婚姻法解释三第十条规定，由产权登记方对非产权人的共同还贷部分及相应财产增值部分进行补偿。补偿做法的好处在于，弥补了由于《物权法》和《婚姻法》的冲突导致对于按揭房非产权人的利益保护不足。夫妻在婚后共同还贷的行为，不仅是增加了房屋增值保值的可能，同时也降低了非产权方的投资机会和投资利益。在处理此类按揭房屋权属争议时，既应注重保护个人财产，也要公平分割共有部分及相应财产增值部分，如果法院将该按揭房判决归属一方个人财产，而对非产权方所参与的共同还贷及相应财产的增值部分不予补偿，实则违背公平合理原则。因非产权方基本上是女方，也就意味着违背公平原则，同时也违背保护妇女权益的原则。诸多国家的立法者在其国家的民法典中规定了公平合理原则，如：瑞士民法典规定的“合理补偿金”规定①，美国夫妻共有制下的公平分配原则②，皆能体现出各国立法者已将公平合理原则作为基本立法宗旨，在处理离婚诉讼中财产权属纠纷时，按照公平合理原则对财产进行分配。
3.4.3 照顾妇女和子女利益原则
婚姻关系的瓦解导致家庭破裂，子女是其中最大的受害者。照顾子女利益原则，即在离婚诉讼中，对财产认定和分配时，充分考虑子女今后的生活和成长所需的条件，将离婚对其伤害降到最低。离婚诉讼案件中，法院一般会判决未成年子女跟随母亲生活，由父亲支付一定数额的抚养费，但是随着子女的教育成本逐年提升，使得父亲一方所支付的抚养费通常无法达到夫妻二人共同抚养之水平，依旧会给离异母亲抚养子女带来困难。女方在婚姻家庭中为家庭作出巨大的贡献，既承担着生育下一代的重任，也肩负着更多的家务和抚育照顾子女的责任，比起男方会作出更多的牺牲。男方所支付的购房款可以用金钱衡量，但是女方为照顾家庭和子女所付出的劳动和青春则是无法用金钱衡量的。尤其是为了婚姻辞去工作的家庭妇女，在离婚后也会更容易丧失就业和提升自我的机会，为了防止女方在离异后生活没有基本的保障，我们在认定按揭房归属时，应对付出较多的女方给予适当的照顾，肯定其在家庭中的劳动价值。国外的立法也肯定了妻子为家庭所做的贡献与丈夫的工作具有同等价值；英国立法者以法律的形式肯定了离异妇女在婚姻过程中所付出的劳动价值，也有助于保障离异妇女的婚后生活，体现了外国立法者对于婚姻中妇女权益的保护③。国外对于夫妻之间的扶养费亦有规定，即规定在女方尚未再婚之前，男方会支付一定的扶养费用，保障女方再婚前的基本生活，体现了夫妻间相互辅助的义务，也体现了充分保障妇女的权益。
我国婚姻法体系中，保护妇女、子女利益原则体现在多处法律条文及司法解释中，如：我国婚姻法总则部分明确规定了“保护妇女、子女利益原则”,婚姻法解释三第十条规定在处理按揭房认定权属纠纷时，应遵循保护子女、妇女利益原则，婚姻法第四十条规定，约定财产制的前提下，为家庭付出较多的一方有权得到相应补偿。因此，在确认按揭房权属时应充分考虑婚姻关系的特殊属性并保护子女和妇女权益，使得按揭房的分割达到最大限度的公平和公正。
3.5 罗马法“嫁资”制度对于认定按揭房权属的启示
我国婚姻法向来倡导男女平等，并且新时代的女性在婚后越来越独立自主，但是传统的民俗制度，例如：嫁妆、彩礼等仍然存在，男方买房，女方装修的情况仍然常见，而按揭房横跨婚姻存续期间，综合房地产登记制度、夫妻共有财产制度，因此在认定按揭房权属时不免遇到困难和阻力，而学者们公认罗马最典型的婚姻财产制是建立在分别财产制基础上的罗马“嫁资”制度，该制度虽然是以奴隶制法律为其本质，但是所倡导的婚姻中的公平和正义，这一点与我国的婚姻制度所追求的目标是一致的，因此罗马法“嫁资”制度中关于嫁资的权属认定方法值得我们学习和借鉴。
嫁资，即女方或者女方家长为了婚姻存续而准备的，由女方带入夫家的财产。早期的罗马法中“嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分也不负返还之义务”[15].如此的规定，使得丈夫可以任意处分女方带来的嫁资，且没有返还嫁资的义务，从而导致罗马的离婚率急速上升，男子以结婚为借口骗取嫁资的现象盛行。女方在婚姻关系破裂时无法索回嫁资，致使其在离婚后的生活得不到应有的保障，不利于保护离异女性应有的权益。到了罗马共和国末期，产生了“要式口约之诉”,即女方家父与男方对于嫁资的权属、期限等问题进行约定，当婚姻关系解除时，女方作为一般债权人请求男方返还嫁资。随着裁判官赋予女方在离婚时也享有请求返还嫁资的权利，“妻物之诉”应运而生：即无论夫妻双方在婚前有无约定，女方在婚姻关系消灭时均可通过提起诉讼请求返还嫁资，裁判官根据善良和公平正义的考量斟酌是否返还嫁资或者返还多少嫁资[16].到优帝时期不仅明确规定丈夫有返还的义务，而且还将返还的范围扩大。当丈夫无支付能力或浪费挥霍财产时，妻子也可请求其返还嫁资[17].罗马的嫁资制度是女方以婚姻缔结为赠与条件，将嫁资赠与男方，当婚姻关系破裂时，嫁资便没有存在的前提，因此男方需返还女方嫁资。嫁资返还请求权体现在优先权和返还权两个方面，即在离婚时，女方享有优于其他债权人的，要求男方返还其全部嫁资的权利，体现了当时罗马社会对女性权益的重视和对个人财产的保护。根据婚姻状况分别讨论各个阶段的嫁资所有权归属：首先，在婚姻缔结前，女方当然享有该嫁资的所有权，此阶段嫁资的性质是其个人财产；其次，在女方与男方婚姻缔结期间，女方将该嫁资带入家庭并赠与男方，嫁资的所有权实际仍归属于女方或者嫁资设定人，男方享有对嫁资的使用、收益等权利，但是其对嫁资的处分权是有一定限制的①，即使是经过妻子同意的处分行为，若行为损害到了妻子权益，丈夫的处分行为也是无效的。最后，当夫妻双方婚姻关系破裂时，女方享有嫁资返还请求权。将婚姻分为三个阶段，并对不同时期嫁资权属做了规定，体现了罗马人的智慧，彰显公平的立法理念，有助于维护婚姻关系的稳定，也有利于保障妇女的合法权益和其离婚后的生活，这为我们在按揭房权属认定时提供了借鉴和参考。
在我国实践中，夫妻一方于婚前支付按揭房首付，婚姻存续期间二人共同偿还贷款的情形较为常见，婚前一方支付首付款并签订房屋购买合同后，在房产登记之前，其表现形式是一种债权，该按揭房是一方为了二人共同生活之目的而带入婚姻家庭中的，在确认按揭房权属时候，可以引进罗马嫁资制度，如把按揭房看似罗马法中的“嫁资”,可将婚姻关系按照时间同样分为三个阶段，分别规定不动产的权属。第一阶段，婚姻关系缔结前，该按揭房产还未由首付方带入婚姻，因此属于其个人财产；第二阶段，婚姻关系缔结后，婚姻关系持续期间，一方带着“嫁资”（按揭房）步入婚姻，该房屋附条件赠与于夫妻共同体，因此该按揭房及在此期间所产生的增值部分属于夫妻共有，夫妻双方均享有对按揭房的使用、管理、收益等权利，但是限制非登记方对于此按揭房屋的处分权，如此规定，既有益于夫妻双方对该财产共同经营管理，又可以防止产权方不经配偶同意，擅自处分该按揭房的情况；第三阶段，在婚姻关系结束后，赠与方有权要求“嫁资”返还，即该按揭房的权属仍旧属于赠与方，尚未偿还完毕的债务仍旧属于其个人债务，非赠与方有权要求对方偿还其支出费用，如果因赠与方的过错方导致离婚，非过错方可以因此对抗赠与方的返还请求权。
