第一章、湿地生态补偿法律制度概述
一、湿地的界定
研究如何建构我国湿地生态补偿法律制度，首先应当明确“湿地”的概念和定义。而湿地的价值与利益关系解释了我国湿地污染与破坏问题的成因，表明现有的湿地保护制度未能有效地将湿地保护的利益关系纳入调整范围，需要创设新制度解决这一问题。
（一）湿地的概念
概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏，从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。①法律概念是人为建构的，是应目的而生的。确定湿地的概念是为了明确其权属、管理、利用和保护的范围，从立法技术上做到有效规范。但由于世界范围内的湿地种类多样、分布广泛，加上对湿地问题的研究角度各异，各国对湿地概念尚未达成共识。湿地包含土地、水体、动植物等自然要素，从不同的角度把握每种自然要素以及各要素之间的关系将得出不同的湿地定义。关于湿地的定义最大的分歧在于天然湿地与人工湿地是分开还是合并，这便产生狭义和广义的湿地定义。
关于狭义的湿地，具有代表性的是 1979 年美国鱼类和野生动物局的湿地定义。其将本国湿地定义为“从陆地系统向水系统过渡的地带，其地下水位通常是处于或接近地表，或整个地带被浅水覆盖。”湿地应至少具备以下三项特征中的一项：
一是至少间歇地支持以湿地植物为主的植被；二是基层主要是未被排水的湿地土壤；三是如基层不是土壤，则在每年生长期的一段时间内处于饱和状态或被浅水所覆盖。②该定义强调湿地土壤这一要素，对湿地的水文情况做出一般性规定，明确湿地植物不必常年生长，并将湿地植物、湿地土壤作为选择要素。关于广义的湿地，具有代表性的是 1971 年在伊朗拉姆萨尔签署的《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》（简称《湿地公约》）给出的湿地定义。该公约将湿地定义为“不问其为天然或人工、长久或暂时之沼泽地、湿原、泥炭地或水域地带，带有或静止或流动、或为淡水、半咸水或咸水体者，包括低潮时水深不超过六米的水域”。①该定义明确包括人工湿地，是广义的湿地定义。
我国关于湿地的定义具有代表性的包括《中国自然保护纲要》（1987 年）、《环境科学大辞典》（1991 年）、《中国湿地生态环境保护规划》（1994 年）中的定义。而《中国湿地保护行动计划》（2000 年）则主要采用了《湿地公约》的定义并予以补充：“湿地可以包括邻接湿地的河湖沿岸、沿海区域以及湿地范围的岛屿或低潮时水深超过 6 米的水域”。②我国 1992 年加入《湿地公约》，为了更好地履行国际公约义务，采用国际通行的湿地定义是有益的。湿地生态补偿是为了保护湿地的生态效益从而实现湿地的可持续发展，天然湿地的生态效益远高于人工湿地，因此本文探讨的湿地生态补偿问题仅指向天然湿地。
（二）湿地的价值和利用中的利益关系
湿地作为自然资源，是广义财产权客体的一种，而财产之为财产的核心要素是稀缺性。稀缺性是一种利益关系，是资源的有限性和人类需求的无限性之间形成的紧张关系。在资源极端丰富或极端匮乏的情况下，稀缺性的讨论均无意义。因为在资源极端丰富的情况下，人类的需求永远能够得到满足；在资源极端匮乏的情况下，人类的需求则是空谈。稀缺性是法律调整成为必要的前提，因为资源的稀缺必然导致争夺的冲突，法律的作用正是解决这种冲突。自然界的物质并非都有稀缺性，“有用”和“有限”是判断稀缺性的两个要素。物质的有用性可以理解为其功能对人类需求的满足，这便形成价值。“价值”、“利益”这两个词被惯常使用，但二者的微妙差异却很少被探究。本文认为有用性成就物质的价值，但只有同时满足有用性和有限性才构成利益关系。这里的有限并不局限于自然资源总体的有限，而是对于具体的人而言的有限。如阳光是有用的，但阳光是非耗竭性资源，是取之不尽用之不竭的，从总体来看并不满足稀缺性的要件。但法律将采光权作为相邻权的内容，这是因为就具体的人而言，阳光是有用的而且是有限的，因此就阳光的使用形成利益关系。“利益观念基于需求对象相对需求主体的稀缺性而产生。”③湿地的各种资源是有限的，湿地可容纳废物与可自净的能力也是有限的，这里的“有限”恰好解释了湿地的稀缺性。然而稀缺性只回答法律出现的正当性问题，并不足以证明具体法律制度的正当性。因此，剖析湿地资源的价值结构和利益关系，检视现有的法律制度是否已将湿地资源承载的利益关系完整有效地纳入调整①范围实属必要。湿地对于自然和人类具有不可替代的经济、生态、社会价值。湿地的经济价值直接或间接指向人的生产或生活需求，如为人类提供丰富的动植物食品来源、充分的土地后备资源、丰富的工业原料和能量来源等。湿地的生态价值并不直接指向人类的生产或生活需求，与商品市场也鲜有接壤，主要表现为保护生物遗传多样性、过滤污染物和净化水体、调蓄水量和调节气候、防浪促淤和平衡水盐等。除此之外，湿地还具有社会价值，如提供人类生产聚居场所、提供生态旅游娱乐场所、提供稀有物种研究和教育基地等。无论是湿地的经济价值、社会价值，或是生态价值，都依附于湿地得以实现，湿地的稀缺性也决定这些价值并非取之不尽。需要强调的是，人类在各类市场经济活动中实现湿地的经济价值，但基本没有为湿地的生态价值付费，也正是这种无需付费的“权利”导致湿地整体环境质量恶化等问题。因此，湿地的生态价值需要得到法律有效的保护。
有利益关系才可能产生利益冲突。法律只可通过规范人的行为解决利益冲突，换言之，无人的行为则无法律存在的必要。利益关系是人与人的关系，分析湿地的利益关系不妨从人的行为入手。以环境问题（包括环境污染和生态破坏）的成因作为切入点，人类对于湿地的行为可以分为两类：一类是利用湿地资源的行为，另一类是向湿地排放废物的行为。向湿地排放超过其自净能力的废物导致各类污染，这些污染行为和过度利用湿地资源的行为又共同导致生态破坏。从这种分类思路来看，人类对湿地的行为除了消耗其自然资源就是占用其环境容量，并没有创造湿地环境利益。这是因为法律过于强调湿地环境污染与破坏的行为，从而忽视了湿地保护行为。正如过于强调人与人的利益冲突关系反而忽视了利益合作关系一样，二者共同构成人与人的利益关系，且利益合作占绝大份额。在人类的触角已无孔不入的当今，湿地的生态价值得以继续实现有赖于人类主动提供环境服务、限制开发利用行为。在市场经济环境下，若这种保护湿地生态价值的行为只能依赖行为人的良善而无市场对价，这种有权利而无义务的状况难以为继。为解决这一问题，需要将直接或间接保护湿地而产生的利益关系转化为法律关系予以规范。
（三）我国湿地保护的主要问题
我国是湿地面积大国，也是湿地类型大国，具有《湿地公约》列明的所有湿地类型。然而，我国同时也是人口大国，为了满足经济快速增长的需要，不合理开发利用湿地导致了严重的湿地环境污染和生态破坏问题。湿地作为河湖海与陆地的过渡地带，长期承受工业、农业与生活废水的倾泄，导致湿地水体污染，生态环境恶化；大面积湿地被开发成耕地、牧场、鱼塘，发展种植业、畜牧业和养殖业，导致天然湿地面积锐减，蓄洪防涝等生态功能下降；对湿地的动植物等生物资源进行盲目捕捞、狩猎、砍伐、采挖以及对动植物栖息地的污染、破坏，导致湿地生态失衡，生物多样性下降等问题。
人类对土地具有极强的依赖性，因为土地能够用于生产粮食产品满足基本生存发展需求，在经济欠发达的国家和地区，湿地的重要作用是扩大耕地。相应地，在制度设计上，土地权利是与土地相关的自然资源权利的最初形式，这种观念也决定相关自然资源权利从土地权利中分化出来经历了漫长的过程。湿地的主要资源包括土地、水、动植物、矿藏等，湿地生态系统与各类湿地资源是整体与部分的关系，作为部分的要素难以通过简单的组合实现湿地保护生物遗传多样性、过滤污染物和净化水体、调蓄水量和调节气候等功能。湿地生态系统具有独一无二的功能价值，然而我国湿地面临严峻的污染与破坏问题，寻求保护湿地的有效途径实为紧迫。
二、生态补偿的界定
（一）生态补偿的概念
国际上用 PES（Payment for Ecosystem Services）或 PEB（Payment for EcosystemBenefit）表达生态补偿的概念，可译为生态系统服务付费或生态系统受益付费。在相关英文文献的检索过程中，PES 的使用频率则高于 PEB。国际上对于 PES 一般界定了五个要件：自愿性、可界定性、条件性、一致性、人文性。自愿性指补偿建立在自愿的基础上；可界定性指生态系统服务、生态系统服务的购买者、生态系统服务的提供者均可界定；条件性指当生态系统服务的提供者满足了提供生态系统服务的条件时补偿义务才成立；一致性指生态系统服务的购买者就是生态系统服务的使用者；人文性指有利于穷人。①对于生态补偿的内涵与外延，我国学界尚未达成共识。《环境科学大辞典》将自然生态补偿定义为：“生物有机体、种群、群落或生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和干扰、调节自身状态使生存得以维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力，或是自然生态系统对由于社会、经济活动造成的生态环境破坏所起到的缓冲和补偿作用。”以生态经济学为视角的观点认为，生态补偿是将环境破坏行为外部性内部化的一种策略或机制。②从行政法学角度出发的观点认为，生态补偿指的是行政主体对公民因涉及生态环境保护的合法行政行为而遭受的特别牺牲给与的填补和回复,性质属于行政补偿。①第一种观点将生态补偿的主体限定为广义的生命体，是生态系统自我净化能力的表现，不具备法学的规范意义。第二种观点以经济学的外部性理论为基础，但是仅强调环境破坏行为的内部化，是污染治理的思路而非利益补偿的思路。第三种观点将生态补偿视为行政补偿的一种，将补偿主体仅规定为国家，补偿内容规定为合法而受损的行政行为，范围过于狭窄。
以上观点分别从自然生态学、生态经济学、行政法学的角度分析生态补偿的内涵，在各自的学科领域具备一定的意义，但与 PES 这一国际上通用的概念存在较大偏差。目前，与 PES（即“生态补偿”）涵义接近的是曹明德教授的观点，他认为生态补偿是指生态系统服务功能的受益者向生态系统服务功能的提供者支付费用。本文采纳此观点。生态系统服务（Ecosystem Services）是指人类直接或间接从生态系统得到的利益，主要包括生态系统向经济社会系统输入有用的物质和能量、接受和转化来自经济社会系统的废弃物，以及直接向人类社会成员提供各种服务。②生态系统服务既包括直接保护、恢复、治理生态系统付出的成本，也包括地区发展机会受限、企业经营方式限制、生态移民等在其原有义务范围之外付出的机会成本。
（二）生态补偿的法律性质
界定生态补偿的法律性质，首先应当厘清生态补偿与赔偿的关系。赔偿的概念既在民法中使用，也在行政法中使用。民法中的赔偿是承担民事法律责任的一种方式，即损害赔偿，发生损害是获得损害赔偿的前提。行政法中的赔偿指国家赔偿，包括行政赔偿和刑事赔偿，指国家因国家机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益应负的赔偿义务。综上可知，赔偿由违法行为产生，旨在恢复被破坏的法律关系，属于法实现的非正常形式，是保护性的法律关系。生态补偿不需要适用法律制裁，是基于人们的合法行为产生的旨在安排生态系统服务中的权利义务关系的调整型法律关系。二者存在本质的不同。
生态补偿根据补偿方式的不同，可以分为政府补偿③和市场补偿④两种。政府补偿是我国当前生态补偿实践的主要形式，政府补偿分中央政府补偿与地方政府补偿，我国目前的生态补偿机制以中央政府财政转移支付为主。根据参与主体的不同，可以将市场补偿进一步分为政府购买方式、私人交易方式与市场贸易方式。从应然层面看，市场补偿建立在自愿基础上，与生态补偿的功能价值取向最为相近。本文认为政府补偿的法律本质是行政行为；市场补偿尽管可能存在政府的指导，其法律本质是民事法律行为，以环境合同为载体。这种政府管制与市场自治相结合的制度结构也说明了环境法是一个问题学科，传统法学则为其提供制度工具。①政府补偿与市场补偿法律性质的差异决定二者在相应的制度设计中不同的原则、规则和责任内容。
三、湿地生态补偿法律制度的界定
（一）湿地生态补偿法律制度的概念
根据湿地和生态补偿的定义，本文认为湿地生态补偿指天然湿地生态系统服务功能的受益者向生态系统服务功能的提供者支付费用。法律制度是调整特定社会关系而形成的法律规范（包括法律规则和法律原则）整体。湿地生态补偿法律制度是调整天然湿地生态系统服务中的受益者与提供者之间的权利义务关系的各项制度的总称。因为政府补偿和市场补偿的规范思路不同，所以湿地生态补偿法律制度最具法律意义的分类是湿地政府补偿和湿地市场补偿。
（二）湿地生态补偿法律制度的特点
湿地生态补偿法律制度具有以下特点：
第一，调整目的特定。法律制度的目的不具有法律效力，但影响着法律制度的走向。湿地生态系统涵盖土地、水体、动植物等自然要素，这突出了湿地在自然属性上的整体性和耗竭性以及经济属性上的公共物品属性和经济外部性。同时政府补偿和市场补偿不同的法律性质对具体法律原则与法律规则构建也产生不同要求，二者结合起来使得湿地生态补偿与森林、草原等生态系统的生态补偿相比更为复杂。这也决定了该制度的调整目的不同于普通意义上的生态补偿，也不同于湿地保护的其他制度安排，如湿地开发许可制度、湿地环境影响评价制度等。湿地生态补偿法律制度的目的在于调整湿地的经济价值和生态价值的矛盾，通过加强整体性保护措施，实现湿地生态价值可持续。
第二，调整对象特定。湿地兼具经济价值与生态价值，经济价值便于特定，生态价值难以分割，造成相应的个人利益与公共利益的冲突。现有的法律未将这部分利益关系有效地纳入制度安排，湿地生态补偿法律制度调整的正是湿地生态系统服务中的受益者与提供者之间的利益关系。值得强调的是，这里的利益关系仅指财产关系，不包括人身关系，既包括主动保护、修复、治理湿地的财产利益付出，也包括被动地因行政命令限制企业生产经营方式、限制湿地周边居民生活方式的财产机会成本付出等。
第三，强调可操作性。法律制度是一系列法律规则和法律原则就特定调整对象和调整目的组成的整体，它不是抽象的理论或宣示性的规定，而是从社会现实出发制定的具体法律规范，强调可操作性。湿地生态补偿法律制度面对湿地的生态价值难以特定流转的困境，以及关乎重大公共利益的现实需求，在立法理念与立法技术上针对调整对象的利益冲突问题探索可操作的制度内容。湿地政府补偿和湿地市场补偿的可操作性侧重点有所不同，正因为其行政行为与民事法律行为的法律性质，在处理湿地环境问题时，需要对这些从传统民法与行政法中舶来的制度工具进行检视，确保生态补偿的制度工具能够就湿地问题对症下药。
四、湿地生态补偿法律制度的必要性和可行性
法律是社会生活的行为规范。但规范并不是制定法律之目的，而只是为以和平的方法获致人间之公平的手段。①任何法律制度的创设，均应遵守谦抑的原则，若对现有的制度稍加调整便足以解决现实问题，则不必增加新的制度。我国湿地保护立法尚有许多不足，通过构建湿地生态补偿法律制度调整湿地的经济价值和生态价值的紧张关系，有其必要性与可行性。
（一）湿地生态补偿法律制度的必要性
第一，维持湿地生态价值可持续发展的需要。湿地的生态价值不同于湿地的经济价值，湿地提供的农业和工业原料需要开采之后才能实现经济价值，但生态价值强调湿地生态系统的完整性，过度的开发利用与排废有损生态价值。这是湿地的生态价值和经济价值的紧张关系，但二者的实现都需要依靠湿地的存在，所以这种对立不是根本的不可调和的。湿地生态补偿法律制度旨在协调这种紧张关系，实现湿地可持续发展。
第二，保障湿地周边民众的生存和发展需要。新中国成立以来，随着我国人口的快速增长和农业经济的快速发展，湿地丰富的土地资源被大面积开垦成为耕地，这虽然极大促进了粮食生产能力，却也极大地损害了湿地整体的生态价值。随着湿地保护意识的提高，退耕还湖、退耕还湿成为我国的重要政策。这对于依赖湿地谋求生存的周边民众是信赖利益的损失，湿地生态补偿制度不仅需要强调保护湿地，也要寻求保障湿地周边民众利益的途径。
第三，矫正湿地利用与保护的权利义务关系的需要。湿地与森林、矿产等自然资源相比，由于缺乏各类主体的介入，其公共物品①属性更为突出，“搭便车”现象更为严重。在这种情况下，我国无论是研究方面还是立法方面均存在较大缺位，学界有关湿地生态补偿的研究远少于森林、流域、矿产等领域，湿地生态补偿法律制度也仅有一些地方立法和国家政策。因此，在国家层面建立湿地生态补偿法律制度才能有效矫正湿地利用与保护的权利义务关系。
第四，保障社会稳定和生态文明建设的需要。在资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的背景下，为保障社会稳定、实现生态安全、建设美丽中国，十八大报告将生态文明建设提到前所未有的高度，并明确提出实行资源有偿使用制度和生态补偿制度。我国新修订的环保法也规定促进生态文明建设的立法目的。②这为我国湿地生态补偿立法层面的操作提供了有力的后盾。
（二）湿地生态补偿法律制度的可行性
我国地方湿地保护立法中关于湿地生态补偿的制度规定，各地根据不同的湿地样态设计的湿地生态补偿方案，以及美国、澳大利亚、英国这些发达国家在湿地生态补偿方面的成功经验，是构建我国湿地生态补偿法律制度的可行性保障。
第一，我国的实践经验。一些学者通过调查与分析黑龙江扎龙湿地、鄱阳湖自然保护区、洞庭湖区湿地、黄河三角洲等湿地，从湿地管理、利用与保护的成效和问题入手研究，提出相应的湿地生态补偿制度建议。我国不仅是湿地面积大国，也是湿地种类大国，湿地的不同种类和受保护程度，湿地与周边的居民、企业建立起的不同利益关系对于补偿方式产生不同的要求。这些研究针对我国湿地的地域特色，是具体了解我国不同地域湿地生态补偿重点与难点问题的有益积累。
第二，我国的地方立法经验。在实践的基础上，我国虽然尚无国家层面的生态补偿立法或湿地保护立法，但已陆续有地方性法规（或地方政府规章）制定湿地保护条例（或湿地保护管理办法），将湿地生态补偿纳入制度规范。这些地方立法的规范效力虽然局限于各省、市、自治区的行政区划范围内，但为国家层面的立法积累了有益的经验。
第三，发达国家可资借鉴的经验。美国、澳大利亚、英国等发达国家在湿地保护方面起步较早，但也都经历了从鼓励开发到重点保护的制度转变。它们就本国的湿地现状探索了适合自身需求的湿地生态补偿制度。各国的政治体制、法律体系、湿地问题等虽然存在差异，但其中共性的经验依然具有较高的借鉴意义。
如美国的“补偿性缓解措施”在湿地市场补偿方面的实践打破了就地治理产生的局限，通过“湿地银行”制度创新实现移地治理，充分探索了湿地生态系统服务的商品属性。此外，澳大利亚的公众参与制度与英国的管理协议制度都建立了政府和私人之间平等的契约关系而非行政关系，尊重原住民或私人所有者对湿地的在先权利，在保护湿地生态系统的同时，对依附于湿地的各种利益关系予以合理安排。
