三、加强中国海外投资地环境保护的思路与政策建议
中国的对外投资发展迅速，中国企业的海外投资创造了不小的利润，为中国企业提升国际竞争力提供了很好的平台。但是因为我国缺少系统完整的环境政策，东道国的环境政策也并不完善或没有被执行以及部分海外投资的企业缺乏基本的环境意识，我国对外投资活动在环境保护问题上倍受指责。为了保证我国对外投资能够顺利并持久的进行，保证与东道国长期的资源共享，缓解"中国环境威胁论"给我国带来的压力，为和平崛起的中国树立更加正面积极的形象，赢得世界各国的尊重，我国应该把加强环境保护作为促进对外经济合作、转变经济合作思路的重要手段。作为投资者，本应当在经营活动中主动承担保护投资地环境的义务而不是被迫遵守法律法规，但根据目前的发展，通过强制性规定来加强对投资者的监管与责任追究是有必要的。
本文主要从投资者母国的角度出发，结合美国的经验分别从国内法和国际法两个方面进行分析，为加强我国海外投资地环境保护提供一点思路与建议。
（一）海外投资地环境保护的国内法律与政策的完善
1.完善中国对外投资的审批制度。
中国政府为了加速对外开放的步伐，促进拥有经济实力的企业参与到国际竞争中，1985 年 7 月，对外经济贸易部修改了 1984 年国务院委托其制定的关于在国外举办合资（独资）经营企业的审批程序和管理的暂行规定，制定了《关于在国外开设非贸易性合资企业的审批程序和管理办法》。这一规定扩大了从事境外投资主体的范围，对外经济贸易部也下放了部分企业境外投资的审批权限。但是并没有规定对环境保护的先行审批制度。而我国的《环境影响评价法》于 2003年 9 月 1 日起施行，如今已施行了 12 年的时间，但其适用范围并不涵盖海外投资，环评法已不适应当前经济社会发展和环境保护形势的需要。2014 年 4 月 24日通过并于 2015 年 1 月 1 日实施的新《环境保护法》，对环境影响评价提出了更严更高的要求，应加快修订《环境影响评价法》，使新环保法规定落地生根。环境影响评价是海外投资环境保护最关键的一环，《环境影响评价法》应对建设项目环境影响评价作出具体规定，最好能增加对海外投资项目为评价对象，对评价单位持证经营、环评报告分级审批及审批程序和时限提出更加明确的要求。但是海外投资者首先应遵守东道国的环境影响评价法的相关规定，对于可能会产生重大环境影响的项目，如果东道国没有相关的法律法规，或者标准较低，可以类推适用我国《环境影响评价法》的相关规定，发挥我国环境保护行政部门的审批和监管作用。那么相关法律便应授权环保部门参与海外投资项目的审批和监管，加强环境执法，同时应严格执行环境影响评价制度和"三同时"制度（即建设项目中防治污染的措施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。），强化环境影响评价制度在对外投资中的实施力度。
2.健全环境政策指引。
为了指导中国企业在"走出去"战略过程中将环境保护工作做好，推动对外投资活动的可持续发展，为了与世界各国共同应对环境问题的挑战，2013 年 2月 18 日，商务部、环境保护部在借鉴参考国际理念和经验的基础上，结合中国现有国情的情况下，联合发布了《对外投资合作环境保护指南》。该指南适用于中国企业对外投资活动中的环境保护事项，对全面、明确地指导对外投资企业更加规范环境保护行为，履行环境保护的社会责任，推动对外投资活动的可持续发展都有着重大意义。《对外投资合作环境保护指南》的主要精神是倡导企业树立环境保护理念，依法履行环境保护责任，要求企业遵守东道国环境保护法律法规，履行环境影响评价、排放达标、环保应急管理等环境保护的法律义务。
《对外投资合作环境保护指南》全文共 22 条，旨在指导中国企业进一步规范对外投资合作活动中的环境保护行为，及时识别和防范环境风险，引导企业积极履行环境保护社会责任，树立中国企业良好对外形象，支持东道国的可持续发展。其中第 3 条至第 5 条明确规定应当提高企业社会责任，倡导企业尊重东道国宗教信仰、民族风俗，保障劳工合法权益，树立环境保护理念，积极履行环保责任。指南第 5 条明确规定海外投资企业应当遵守东道国法律。但是由于我国对外投资的大多数国家都是发展中国家，而当地的法律法规体制不完善，环境保护适用的标准较低或是为了吸引外资而故意降低或根本不执行环境标准是致使中国企业在当地造成环境污染的一个因素。《对外投资合作环境保护指南》并没有要求海外投资者应当在对外投资活动过程中适用较高的环境标准。根据属地管辖原则，海外投资者应当遵守东道国的环境标准是无需置疑的，但正如前文所讲的，由于一些发展中国家为了吸引外资争取经济利益，制定的环境保护标准不高或者不被执行。所以，笔者认为，应当要求海外投资者要遵从多重环境标准，包括东道国标准、母国标准以及国际标准，当首先遵从的环境标准不能满足环境保护的要求时，投资者应当主动适用更高标准以达到保护当地环境的目的。
因此，《对外投资合作环境保护指南》应当在条款中增加适用母国环境标准的情况，如果东道国的法律法规不太完备或是环境标准得不到有效执行，就可以适用中国或投资条约对于环境的相关规定。
3.细化《公司法》中有关企业社会责任的规定
现代公司社会责任（CSR）的思想形成于 20 世纪初，它与当时美国企业与经济的工业化过程有着密不可分的关系。一方面，大公司的出现导致了公司在经济和社会中权力的膨胀，人们开始要求公司承担与其权力相匹配的社会责任；另一方面，公司革命和伴随而来的管理革命开始要求公司培养"公司良知".人们开始渐渐认识到，任何企业尤其是跨国公司，不再是一个单纯的营利组织，而是整个社会的一个基本组成单位，公司要实现利益已从原来依靠单纯的市场竞争，改变为要加上考虑社会公众利益。
目前在一些国内相关的法律中，企业社会责任已有所体现。但《劳动法》、《劳动合同法》以及《公司法》中的相关规定仅仅体现了对企业社会责任中关于劳工问题的调整，而对于公司在海外投资中出现的其他问题比如环境问题，并没有做出相应的规定。目前也并没有可以追究海外投资企业对投资地环境侵权行为的法律法规。我国《公司法》仅在总则第五条中规定了"企业社会责任",在分则中并无其他相应的具体规定。《公司法》虽然在表述上达到了"明文性",但不具备"明确性".这就使得公司在履行其社会责任时，显得盲从和不知所措，实质上造成了公司在履行其社会责任时无法可依的窘境。由此可以看出，对于公司的社会责任问题，只依靠原则性条款加以防范，并没有具体的规范性法律条文进行约束，在具体适用时，难以起到必要的作用。
因此，笔者建议将"公司社会责任"字样加入到公司法分则中，细化公司责任的内容，使进行海外投资的企业能够承担更具体的责任标准，完善自身的投资行为，尽可能的减少环境污染，将社会责任作为跨国公司在决策过程中的重要内容，在追求经济利益的同时，提高企业竞争力，真正做到投资双赢。环保部副部长潘岳曾指出社会责任是现代企业家精神的核心要素，环保属于公共事务，关系着所有人的切身利益，是实现社会公平与社会和谐的最好切入点。中国企业只有在环境保护方面不断地加强企业的社会责任感，将企业的社会责任内化于具体的环境保护活动中，才能更好的进行环境保护建设。
4.合理追究母公司的环境责任。
我国现目前关于追究跨国公司母公司环境责任的法律仍然是公司法第 20条刺破公司面纱原理。公司法第 20 条关于"刺破公司面纱"的规定是：对于投资者滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。在具体实践中，只要原告能够合理证明母公司在实际活动中的作用，我国法院就可以根据"刺破公司面纱"原理，依法追究海外投资公司母公司的环境责任。从这一条可以看出，作为跨国公司的控股股东，对于公司造成当地环境损害的事实，需要承担被受害人起诉到母国要求其承担对于当地环境造成环境破坏责任的风险。第 20 条规定在总则中，是一个原则性条款，如何认定控股股东的行为是否属于权利滥用，应当以股东是否从事公司活动超出其权利调整范围为标准。但是在适用该条款时，因为没有统一的标准，难以避免的会存在着不同的意见。因此，在适用原则性条款时，应当避免对其做出肆意的夸大解释。
针对如何判断股东是否滥用有限责任这一问题，笔者认为，可以适当借鉴发达国家中普遍存在的"控制权"和"关键决策"的认定方式，如前文所述美国的做法，依据跨国公司在投资过程中的自由程度，确定母公司应当承担责任的份额。若海外投资母公司对子公司进行操控是为了逃避因环境造成的损害责任，这一行为符合对公司法人独立地位和股东有限责任的滥用。国内企业作为海外投资公司母公司，应当根据《公司法》相关规定，承担起跨国子公司在东道国造成的环境污染责任的义务。
5.尽快完善国内金融机构的环境政策。
目前，中国银行界已经对环境保护政策与实践达成了共识。2009 年 1 月 12日，中国银行业协会发布了《中国银行业金融机构企业社会责任指引》，在该指引第四章专门规定了金融机构应该承担的环境责任。指引要求金融机构支持经济、社会和环境的可持续发展，尤其提出尽可能地开展赤道原则（EquatorPrinciples, EPs）的相关研究并积极参考借鉴赤道原则。
赤道原则是由世界主要金融机构根据国际金融公司和世界银行的政策和指南建立的，旨在判断、评估和管理项目融资中的环境与社会风险的一个金融行业基准。
而在中国的众多银行业金融机构中，只有兴业银行宣布采用赤道原则，国家开发银行有自己独立的环境标准，进出口银行阐释了自己的环境政策，上海银行和中国招商银行与联合国环境规划署签署了环境保护与可持续发展宣言，主要的国有四大商业银行在环境保护方面却还没有什么作为或举措。2008 年，兴业银行作为我国首个宣布适用赤道原则的银行，为我国银行业开创了在投资项目信贷审查中适用国际标准的先例。但是这一指引并没有明确规定其只适用于国内融资还是同样适用于海外投资贷款人，而且这一指引规定比较简单，可操作性不强。
笔者认为，根据我国目前的实践情况，应当将银行的海外投资环境监管义务纳入到相关法律法规中，采取直接规定的方法，也有助于避免国内各大银行出现环境标准不一的情况。海外投资者，特别是需要大量资金投入运作的海外投资者一般都是向母国的银行进行贷款，以经济利益最大化为宗旨的银行业非常欢迎并重视此类贷款。但是如果没有环境风险评估机制来对那些可能造成重大环境影响甚至损害的项目进行评估，便盲目放贷，银行的利益最终也不一定能够得到实现。因此还应当不断提高银行业环境标准，进一步与国际标准接轨。进一步完善海外投资环境测评以及提供信用贷款，减少因环境问题引起的投资损失。
成立于 2001 年年底的中国出口信用保险公司是中国唯一的官方海外投资保险机构，不同于美国的海外私人公司，中国出口信用保险公司并非专门经营海外投资保险，至今为止，它的主要业务依然是出口信用保险。2010 年，中国出口信用保险公司的海外投资保险总额总承保金额在全球所有的官方信用保险机构排名第一。然而，查遍中国出口信用保险公司承保的所有项目，却没有相关的环境标准、环境评估和监管程序。虽然起步较晚，但笔者认为中国出口信用保险公司应借鉴美国海外私人投资公司的经验，切实考虑环境方面的标准和要求。在选择保险对象时，应当将环境评估作为重要的考量项目之一，做到对保险项目的可持续监管。
（二）双边投资协定相关内容的完善。
中国不仅已经成为日益重要的资本输出国，也是世界上最主要的资本输入国之一。因而我国有必要同时注重维护国家利益与投资者利益。
中国签订的投资条约主要是以双边投资协定以及自由贸易协定为主。联合国贸发组织公布的《2013 全球直接投资趋势与展望》显示，中国在国际投资体系出现了下降的趋势，复苏势头受挫之际，仍然保持着上升趋势，已经签署的双边投资协定超过了 130 个，位居世界第二位。然而在制定国际投资规则过程中，中国面临一系列挑战。如前所述，中国既是全世界最主要的外商直接投资（FDI）目的地，又是最主要的新兴对外直接投资国，我国需要综合平衡这两方面的关系。
中国已经从全球化的被动参与者转变为全球化和自由化的推动者。积极主动地参与制定未来的国际投资规则和标准符合中国的战略利益。
近十几年来，中国一直是全球最重要的外资输入国之一。在最近几年里，中国正迅速成为一个重要的资本输出国。这种角色的重大转变，使得中国起草一个独立自主并具有前瞻性的 BIT 范本的条件更见成熟。一国的 BIT 范本往往是其投资条约政策的最重要的国际展示。BIT 范本兼具规范性和宣示性，但其宣示性的效果往往大于规范性的意义，因为决定性的规则最终体现在真实条约的具体条款之中，而这些条款则取决于具体的谈判过程。BIT 范本的制定可以使中国在与发达国家谈判时坚持既有的立场，抑制发达国家的 BIT 范本的强保护基调。鉴于晚近的发展已经证明传统的那种片面维护投资者利益的 BIT 将难以为继，我们应在制定范本时在权益平衡和环境、社会协调发展的基础上实现投资促进与保护。
由于近年来投资与环境保护之间的问题逐渐受到广泛关注，在各种各样的国际投资协定中加入环境规则已经成为如今投资协定的一个特色。甚至有些学者认为，投资条约中的内容不仅应当包括缔约双方国家的行为，还应当包括海外投资的跨国公司的行为，体现企业社会责任的内容应当被纳入到条约中，强调应当减小环境影响以及其他可能对东道国社会公益产生影响的因素。而能否将环境保护内容添加到投资条约中取决于双方的经济实力、经济目标、国内环境保护等因素。尽管中国仍然是一个发展中国家，但是由于近些年经济实力得到迅猛提升，在国际上已经具有一定的影响力，在投资谈判过程中，也未必会处于弱势。笔者认为，即使中国目前在对外投资中未必处于弱势甚至占有一定的优势，但是仍应当在谈判和签订投资条约时充分考虑东道国的环境问题，应当以"共同但有区别的环境责任"为原则，在谈判和签订国际投资条约时除了为自身争取更多利益，还应当适当为照顾东道国环境而作出努力。
中国目前在条约谈判中也开始渐渐体现出对环境的重视，中国与美国、加拿大等国家签订的投资条约尽管环境规则仅作为一项原则性条款出现在总则中，但是这也表明中国开始借鉴西方发达国家的经验，开始将环境问题作为海外投资的一项必要考虑内容。
1.完善投资条约中环境保护的内容。
尽管对外投资量在大幅提高，但中国仍然是一个新兴投资国家，若要成为有国际影响力的投资大国，应当积极面对海外投资地环境保护问题，在签订投资协定时适当将环境保护性条款纳入其中，争取平衡投资者在国际投资活动中的权利义务。中国--阿尔巴尼亚双边投资和中国--圭亚那双边投资协定作为最早纳入环境保护的双边协定，对环境问题进行了简单的规定。而最新修订的中国--乌兹别克斯坦双边协定（2010）和中加双边协定（2012）也都包含了环境保护内容，但也仅仅在序言中规定："同意此类目标不能通过放松普遍适用的健康、安全和环境措施取得".这些双边投资协定的序言部分都笼统地提到了环境保护问题的内容，但并没有作出详细解释，仅要求海外投资者在进行投资活动时，应当促进另一方国家经济健康稳定可持续发展。这些环境条款存在着明显的不足，不仅从总体上环境条款的数量不足，且环境条款普遍效力不高、法律规定模糊，使大多数环境条款只能处于"软法"地位。
在投资条约中增加关于环境保护的表述，规定海外投资者的投资行为应当符合健康、环境、安全的标准，应严格遵守投资条约和国际环境公约相关规定的解释。通过与国际环境公约之间的相互联系，赋予对外投资中环境保护的国际法依据，在投资条约中进行规定，使其能够具体的使用到投资行为中。为了更加有效的保护环境利益，将用以保护环境利益，在条约谈判时应将投资规则与环境保护规则同时进行谈判，使其完全融入到投资条约正文中，尽量不要作为附件条款出现。不然就会像北美自由贸易协定签署时那样，提高环境标准的条款单独组成一个附加协议，这只会使其成为摆设。争取将环境问题与投资活动一并考虑，避免因其法律效力问题阻碍适用。因此笔者认为，可以采取类似一揽子协议方式，将投资问题与环境问题一并纳入到内。
此外，投资协定中还应当引入独立确定的环境评价标准，以确保充分体现环境利益。现阶段的环境影响评价制度大多是由投资者国内的机构进行评价并给出评价意见，东道国政府审查和接受投资时以评价结果作为参考，并不另外作出环境影响评价。这容易导致母国为了促进本国企业顺利进行海外投资，对企业放宽标准，由此做出的环境影响评价并不能完全反映出投资项目的环境风险。笔者认为，做出环境影响评价的主体应当独立于任何一国政府，由环境专家和环境保护爱好者共同组成，客观的对投资项目作出分析，针对投资者提出的投资方案，提出客观有效的环境影响评价。这一环境影响评价制度的引入，可以避免在条约谈判过程中过分保护投资者利益，为东道国提供客观有效的判断。
2.有条件地适用母国更高环境标准
我国现已存在的投资条约中，仅有一两个包含环境保护规定，并且都是原则性条款，在具体适用时存在困难。笔者认为，除了在投资条约中规定环境保护内容外，还应当明确在东道国环境标准低于投资者母国标准时，可以适用母国环境标准，有利于保护作为投资地的发展中国家的自然环境。特定情况下使用母国环境标准，限制了跨国公司将发展中国家作为污染避难所，从而对外投资一些对环境污染严重的项目。任何违反母国环境标准的投资行为都被认为是违法行为，该跨国公司应当受到法律的制裁。
在通常要求适用母国环境标准的情况下，大多数都是由投资者国内法加以规定，在适用过程中，并不能很好的体现立法目标，投资者母国政府为了本国经济利益，也可能放宽环境标准，促进对外投资。对于企业投资项目的环境影响评价，没有硬性的法律规定，相关部门并不愿意采用母国标准，使得海外投资企业因环境保护问题而承担更大的投资风险。在环境标准较低的东道国适用母国较高的环境标准，会加大投资成本，为投资企业带来不必要的麻烦甚至将直接导致一些企业难以通过较高的国内标准，阻碍其进行对外投资。因此，如果将适用母国环境标准体现在投资条约中，在特定条件下允许适用，投资者便被赋予了强制义务。
母国政府为了避免由此招致的违约责任，也不得不严格规范海外投资者。从保护中国国内环境的角度来说，适用母国较高环境保护标准也是中国政府的理性选择。因为国际投资协定是"双刃剑",对缔约方同等适用。
总之，这一条款的规定将有利于保护东道国的环境利益，也同样有利于保护母国自己的环境利益。
3.保障东道国受害者的救济权利。
作为条约缔约方，保护东道国国家的权利是必要的。加拿大着名的国际贸易与环境法专家霍瓦德。曼曾经指出，虽然促进投资和确保市场准入具有重要意义，但在投资条约中单方面赋予私人投资者以救济权而规避东道国国内法律体系的管辖是非常危险的。
投资者在追求经济利益最大化以外几乎不会考虑其他，若是过多的赋予私人投资者较大的救济权利，可能会产生较为严重的后果。于此同时，东道国受害者的权利救济问题应当适当的在条约中体现出来。现有的双边投资条约并未规定国际投资仲裁庭 ICSID 在受理案件时应考虑环境利益。因此，很多因环境引起的纠纷，仲裁庭很难做出有利于遭受环境损害的东道国一方的利益，同时，也饱受了偏袒投资者的质疑。而美国 2004 年双边投资协定范本中创设了"评议期间"及"仲裁上诉"制度，使得东道国有机会在投资者诉东道国案件中掌握主动权，从而约束通常倾向于投资者利益来审理案件的仲裁庭。当东道国因为被认为对相关投资行为采取环境保护措施是征收行为而被起诉到仲裁庭时，东道国可以通过此项制度向仲裁庭提交相关评议与意见。
为了避免继续出现东道国国家为了保护本国环境实施的权利救济被认定为违反投资原则，应当将其权利救济相关内容明确纳入投资条约中作为法律依据，以便更好的保护东道国经济环境利益。而作为因环境污染遭受损害的东道国居民，东道国政府有权利保护本国受害者，应当赋予受害者可以通过其所在国政府起诉环境损害的权利。通常情况下，投资者对于东道国环境造成污染之后，往往通过行政处罚，缴纳一定的行政罚款。即便是在东道国国内提起诉讼，由于执行困难，获取赔偿的可能性并不高。我国的法院可依据国籍、住所行使属人管辖权，对东道国领土内发生的环境侵权行为行使管辖权。而且这样一来也不太会涉及我国法院发布的裁决在其他国家是否能得到承认和执行的问题，也不存在对外国国家司法主权的侵犯问题。我国司法机构通过受理环境受害者的诉求，也能够间接起到保护海外投资地环境的作用。但如果受害者选择在东道国法院提起诉讼，当裁决需要在我国执行时，我国法院是否会承认和执行此项外国法院的裁决？毕竟目前我国承认和执行外国司法判决的司法协助条约还是比较少的。因此如果是一个东道国的环境损害侵权裁决，能否得到中国法院的承认和执行是不确定的。
（三）自由贸易协定相关内容的完善。
国际投资协定中纳入环境规则的立法模式呈现出多元化发展。一方面，国际投资协定主要以双边协定和区域性协定的形式纳入环境规则；另一方面，自由贸易协定中涵盖了一定的投资内容，并在其中纳入了环境保护的问题，这成了目前国际投资协定的一个重要特色。大多数自由贸易协定将投资作为专题来加以规定，并在不同程度上纳入了环境保护的内容，它们与此间缔结的一些双边投资协定共同关注着环境保护问题，为环境保护打开了一个重要领域。从自由贸易协定纳入环境保护的程度的来看，有的只是在序言中一般性提及，有的则规定了缔约双方的环境权利和环境义务，还有从《美加自由贸易协定》的基础上发展起来的《北美自由贸易协定》，对环境保护问题的规定则比较详尽全面。我国在这方面也有许多的新进展，中国近些年来所签订的自由贸易协定如《中国与智利自由贸易协定》、《中国与巴基斯坦自由贸易协定》以及《中国与新西兰自由贸易协定》中或多或少都涉及了环境保护的问题。特别是以《中国与新西兰自由贸易协定》为代表，该协定除了在序言中提及了环境保护，还规定了一般环境例外和环境征收例外。
与智力、巴基斯坦的自由贸易协定相同的是，中国与新西兰的自由贸易协定不仅在序言条款中提到环境保护的目标，第 177 条"劳工与环境合作"中规定通过《环境合作协议》来加强在环境保护上的合作。与智利、巴基斯坦的自由贸易协定相比，中国与新西兰的自由贸易协定的特别之处在于附件十三关于"征收"的规定：
一、除非一方采取的一项或一系列举措干涉到投资的有形或无形财产权利或财产利益，否则不构成征收。
二、征收可以是直接或间接的：
（一）直接征收发生在政府完全取得投资者财产的情况下，包括通过国有化、法律强制或没收等手段；（二）间接征收发生在政府通过等同于直接征收的方式取得投资者财产的情况下，此时，尽管其举措不构成上述第（一）项所列情况，但政府实质上剥夺了投资者对其财产的使用权。
三、构成间接征收，政府剥夺投资者财产的行为必须为：（一）严重的或无限期的；并且（二）与公共目的不相称。
四、在以下情况下，对财产的剥夺应被认为构成间接征收：（一）效果上是歧视性的，既可能是针对特定投资者的，也可能是针对投资者所属的一个类别的；或者（二）违反政府对事前向投资者所做的具有约束力的书面承诺，无论此种承诺是通过协议、许可还是其他法律文件做出的。
五、除符合第四款的极少数情况外，政府为履行管理权而采取的、可被合理地判定为基于保护包括公共健康、安全及环境在内的公共利益的目的而采取的措施，不应构成间接征收。
此附件解决了在实践中环境措施常常被认为是间接征收的问题。
第 200 条"一般例外"的第 2 款规定："双方理解，并入本协定的 GATT 1994第二十条第（二）项及 GATS 第十四条第（二）项采取的措施可包括为保护人类、动物或植物生命或健康所必需的环境措施，并入本协定的 GATT 1994 第二十条第（七）项适用于保护生物及非生物的不可再生自然资源的措施，但这些措施的实施不应构成恣意或不合理的歧视手段，或对货物或服务贸易或投资构成变相的限制。"但从该条款所规定的行为来看，该条款主要是针对货物和服务贸易，并不属于该协定第 11 章"投资"下的例外，不能直接处理投资与环境的关系。
