代孕行为的出现为苦于得不到亲情痛苦和社会传统观念的夫妻提供了新思路，代孕合同出现是因为作为合同一方的母亲不能生育或者难于生育，需要委托合同另一方的“代孕妈妈”提供代为怀孕生育服务的行为。
一、现象透视： 解剖代孕合同的分类
依据代孕母是否提供自身卵子，即代孕母是否与胎儿有血缘关系，可以把代孕合同分为完全代孕合同和部分代孕合同。完全代孕又称妊娠型代孕，即“子宫 + 卵子”模式，代孕母亲不仅提供孕育胎儿的子宫，还要提供形成胚胎的卵子； 部分代孕又称基因型代孕，即“子宫”模式，代孕母亲仅提供子宫孕育胎儿，精子和卵子则由委托方所提供。按这种划分方法，再根据胎儿与委托父母、代孕母亲的血缘关系，又可细分为下表 1 所示的六类：根据代孕的不同行为模式所构成血缘关系的分类图；此外，根据代孕行为是否接受报酬可将代孕划分为无偿代孕和有偿代孕，无偿代孕中委托方仅支付代孕的必要费用；在有偿代孕中，根据有无中介机构介入居间，将代孕分为商业型代孕和非商业型代孕。
二、拨云见日： 代孕合同的类型与标的的民法定位
代孕合同属于什么类型合同，其标的是什么，目前学界亦有分歧，主要有租赁合同说、承揽合同说、委托合同说三种观点。租赁合同说认为，代孕行为违背了我国“人不能作为商品”的法律精神，而“代孕实际上就是变相将人体出租的一种行为”.①承揽合同说认为，代孕合同是以一定的劳动成果作为合同的标的，属于承揽合同关系。而“代孕法律关系是平等主体之间，即委托人和代理孕母之间特定权利义务的社会关系”②，这种观点认为代孕合同类似于委托合同，是一类提供服务的合同。上述的观点均忽略了人能否作为民事行为的对象，都在不同程度上存在问题。
代孕合同属于无名合同，标的为亲权。代孕合同不属于十五类有名合同中的任何一类，可将其归入无名合同。作为委托之母亲一方，由于不能或难于进行生育行为，其目的是希望对方能够代为承担孕育胎儿的过程，当婴儿出生、成为法律意义上的“人”时，委托方是希望自己能够与婴儿产生亲子身份关系的。作为代孕母一方，其缔结合同的意思自然是承担代为孕育胎儿直至生命诞生这一过程，对于这过程中必要的、合理的费用则由对方承担，对于所生婴儿的归属交由对方抚养。这之中主要关系就是两个： 一为孕育和代为孕育胎儿，二为取得和协助取得亲权。故本文认为，代孕合同的标的③是代孕胎儿、取得新生儿之亲权。“代孕胎儿”类似于委托合同，但不是租赁合同或者承揽合同；“取得亲权”,则类似于民间送养、收养协议之内容。有所不同的是，代孕合同行为中的婴儿与“被交付”一方很可能存在着自然血缘关系。
三、理论交锋： “代孕”的立法限制
主张代孕合同合法化的观点，主要有以下几种：
（ 一） 正义观念
这种观点认为，评价代孕合同时应从它的功能出发： 是否促进社会进步、是否符合社会发展的规律、是否满足社会中绝大多数人最大利益的需要。代孕合同满足了一部分因生理障碍而不能怀孕的人的需要，缩小人类繁衍的局限，是符合正义观念的。
（ 二） 自由理论
马克思曾说，“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利”,依据此理论，支持代孕合同合法化的观点往往认为，代孕行为是一种自由。反对的声音认为，代孕合同违反了我国民法的公序良俗制度，是与法律上的自由价值相冲突的。
（ 三） 权利说
主张妇女有代孕的权利，具体又可以表现为： 1. 人格权，或者人格权范畴下妇女的身体权、身体支配权。2. 生育权、生育方式选择权。《妇女权益保障法》第 41 条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”.代孕合法化支持者认为这就是以代孕方式的生育选择权的依据。反对者认为，从“不生育”是“自由”、“生育”是“权利”的逻辑结构来看，“代孕生育权”需要合乎相应的国家规定，无法律规定则无所谓代孕权，何况无论是身体权还是生育权，都是专属于个人的权利，代孕行为把专属权让渡他人是荒谬的。
（ 四） 社会发展说
“代孕符合社会发展的需要，有利于对现代社会伦理道德的维护”④代孕和试管婴儿、人工授精等生殖辅助方式一样，都是社会发展的产物，其本质都是弥补生育的缺憾，有利于人类社会繁衍和承继。
（ 五） 代孕优越说
“从目前英美各国允许代孕的情况看，代孕比收养孩子更为合理，引起的社会问题也较少。例如，欧美社会进行代孕后只有 0. 3% 的法律纠纷，主要是孩子的亲权归属，但收养子女却有 15% 的法律纠纷。只要有法律保护，在监督下执行，代孕应当是优于收养的一种行为。”⑤代孕确弥补人类生殖的局限性，同时延续社会伦理性质的血缘关系，是一个更优越的方案，优越性并不代表可操作性，此观点还缺乏国内实证支撑。
（ 六） 社会控制说
这种说法认为虽然当前立法回避代孕行为，但地下代孕屡禁不止，因代孕而起的纠纷也没有得到适当救济。与其因噎废食，还不如加以控制疏导。这种观点逻辑上不免偏颇，一种法律关系是否值得规制，重在法的价值，而非执法效果。
总之，国内支持代孕合法化的观点大多是从一种应然状态进行探讨，对待代孕问题较宽容并更多地借鉴了海外的经验； 反对观点则多依据现行法和社会伦理作出反驳。双方均未有任何实证研究支撑。
四、他山之石： 比较法视野下的“代孕”合同立法模式选择
各国（地区）对“代孕”采取的态度也比较审慎，“考察国外代孕立法，基 本 上有‘完全禁止型’和‘限 制 开 放 型’两 种类型。”⑥
（ 一） 完全禁止模式
1. 法国在 1992 年《生物伦理法律草案》中禁止代孕行为，《法国民法典》第 16 - 7 条规定，“为他人之利益生育或怀孕的任何协定，均无效。”2. 德国在《胚胎保护法》中禁止捐赠卵子和胚胎，根据德国 1989 年《收养子女居间法》和1990 年《胚胎保护法》规定，在局部代孕和完全代孕的场合，代孕被视为非法，应被禁止。3. 瑞典 1988 年的《体外受精法》禁止代孕行为，代孕被认为违反了法律的基本原则，生下孩子的妇女就是孩子的母亲。⑦我国澳门地区的《澳门民法典》第 1726 条（ 为第三人生育或妊娠之协议） 也规定，“任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效。”4. 加拿大的魁北克地区《魁北克民法典》第 541 条规定，“女性承担为他人怀孕或生育子女义务的协议绝对无效。”
（ 二） 限制开放模式
1. 1982 年，英国成立了沃诺克委员会（ 又译作“人类受精及胚胎研究调查委员会”） .1984 年 7 月，沃诺克委员会发布了着名的对英国代孕立法产生深远影响的《沃诺克报告》，认为在伦理上代孕是完全不能接受的，建议代孕合同为非法的和不能强制执行的，对代孕中介机构课以刑罚。
1985 年的《代孕协议法》禁止商业性代孕和有偿代孕的中介，并对其课以刑罚，但该法允许非商业性的代孕和中介。
1990 年《人类受精与胚胎学法》出台。该法在代孕子女亲子关系的确定上采“合同说”,直接规定不孕不育夫妇可以与代孕子女确立亲子关系，而无需经过收养程序。同时，该法规定所有的代孕合同都不能被强制执行，即“代孕协议不得由当事人加以执行，亦不得以之对抗当事人。”2. 加拿大于2004 年通过了《关于人类辅助生殖和有关研究的法律》，该法明确禁止商业性的代孕合同，但私人间订立无偿的代孕合同属合法行为。3. 新西兰 2004 年通过《人工辅助生殖技术法》，该法第二章第十四条规定，禁止商业性代孕，非商业性代孕合同不违法，但不能被强制执行。我国香港地区2000 年通过的《人类生殖科技条例》第 561 章第 14 条规定，“禁制就代母安排使用捐赠的配子”; 第 17 条，“禁制属商业性质的代母安排等”; 第 18 条，“代母安排不可强制执行”.这实质是通过禁止有偿代孕，承认无偿完全代孕的合法性。
完全禁止代孕有其一定的意义，如此有利于保持法律体系的稳定性，避免法律朝令夕改。弊端是无法避免立法的滞后性，满足不了社会发展需要。反之，限制开放模式虽然尽力避免了法律的滞后性，但容易朝令夕改，不利于法律的稳定施行。
五、路径探索： 走出迷雾，构建符合国情的代孕合同制度
（ 一） 法理上的态度
我国卫生部 2001 年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第 3 条对代孕行为作了明确的规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”.《民法通则》第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。另外，《合同法》第七条也规定，”当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。梁慧星认为，“代替他人怀孕的所谓‘代理母协议',属于公序良俗违反行为中的危害家庭关系行为类型。基于公序良俗原则的强行法性格，该法律行为自应无效。”⑧可见，对于代孕行为我国现行法是持否定态度的。
（ 二） 情理上的困境
2013 年公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，我国育龄人群中不孕不育率已经高达 12. 5%,这意味着每 10对育龄夫妇中，就有一对不孕不育患者。尤其是北京、上海等经济相对发达的地区，不孕不育的发病率甚至已经达到15% 以上。且呈现出不断攀升与年轻化的趋势。这中就存在着很大代孕需求，而现实生活中又有各种代孕中介公司和代孕网站游离在法律之外，确实到了需要我们对代孕问题作出思考和抉择的时候了。
（ 三） 底线的抉择： 化解代孕合同的尴尬，纳入法治化管理
继续地消极回避代孕问题肯定是走不通了，必须建立系统的法律规范对代孕问题进行规制，要么完全禁止、要么限制开放。必须审慎地从当前国情出发，审时度势衡量代孕的利弊，尽量吸收海外可资借鉴的经验，选择最适合中国的路径。两害相权取其轻，最大化地保护社会公序良俗，同时最小化地对代孕行为干涉。首先，必须以专门立法的形式规制代孕行为，现行的卫生部的部门规章效力层级太低。
其次，为了综合考察我国代孕行为的现状、国民态度和未来立法走向，需要成立一个独立、公允、客观的专门委员会调查研究代孕问题，调查结果和报告须向公众公开。再次，不管是开放还是禁止代孕，专门法颁布前须向社会征集意见，生效后定期须考察法律的运行情况。最后，代孕活动须在专门机构管理下进行，杜绝缺乏监督、管制的代孕行为。
毫无疑问，如果开放代孕将对我国法律体系亦会带来巨大的冲击。我国尚无明确的亲子关系之规定，只是在《婚姻法》中对亲子关系划分为： 婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女四类。而对于复杂的代孕合同关系而言，要确定亲子之间具体的关系是比较困难的。在我国台湾地区，主要认同“血缘说”、“分娩说”、“契约说”和“子女最佳利益说”这四种观点⑨。若开放代孕，则需作出相应的法律规定，确定委托母与产儿之间的亲子关系。就开放的程度而言，有偿还是无偿、完全代孕还是部分代孕，这需要根据社会客观情况来确定。笔者认为，无偿代孕较之有偿对社会伦理的冲击更小，且无偿代孕避免将“人”作商品之嫌，更易为公众接受。参考海外立法，应当禁止商业代孕行为，通过代孕谋取商业利益有悖于人性。若代孕母拒绝交付产儿，委托方可否申请强制执行呢？ 海外立法一般都是否定的答案，但此情况下应尽量考虑救济委托父母之利益。同时，开放代孕也是对我国计划生育国策的冲击，必须避免个别人利用代孕对我国计划生育国策规避。一方面，应由专门机关严格审核申请代孕者的资质； 另一方面，对违法代孕的行为的相应处罚。
代孕不仅仅是一个医学问题、社会学问题，更是一个法律问题，陷入伦理困境和法律盲区的代孕合同该如何发展，需要我们以审慎的态度充分认识代孕行为、认识我们的社会、认识我们的法律体系。
[ 注 释 ]
①孟崴。“代孕”现象背后的伦理冲突[J]. 赤峰学院学报，2007（ 1） . 这个观点得到了任汝平，唐华琳。 代孕“的法律困境及其破解[J]. 福建论坛·人文社会科学版，2009（ 7） 的支持。
②郑莉。 代孕法律关系初探[J]. 景德镇高专学报，2007（ 1） :22.
③值得强调的是，各国法律通说一般认为，合同标的应是合法的。”代孕胎儿、取得新生儿之亲权“这一情节的合法性判断将在后文论述，是否属于我国民法真正意义上的”标的“尚有待商榷。
④任汝平，唐华琳。”代孕“的法律困境及其破解[J]. 福建论坛·人文社会科学版，2009（ 7） .
⑤张田勘。 代孕---挑战伦理底线？ [J]. 生命世界，2007（ 5） .
⑥潘荣华，杨芳。 英国”代孕“合法化二十年历史回顾[J]. 医学与哲学（ 人文社会医学版） ,2006（ 11） :27.
⑦梁慧星主编。 民商法论丛[M]. 北京： 法律出版社，1997,8:87.
⑧梁慧星主编。 市场经济与公序良俗原则[A]. 民商法论丛[C]. 北京：法律出版社，1994,8:57.
⑨杨芳，潘荣华。 台湾地区代孕合法化之争研究[J]. 台法研究论坛，2006,3: 69.
