摘 要：“债因”自罗马法以来, 一直是作为控制除要式契约以外的契约发生效力的重要工具, 像合意契约、要物契约就是因具有“债因”而受到法律保护;而简约因为无债因, 所以根本就不发生债的效力, 仅仅能够作为抗辩。无名契约因其“债因”不好把握, 从而优士丁尼一直拒绝承认其效力。《法国民法典》也明确规定了债因, 并区分合同的原因与债的原因, 同时将“不法”与“原因”相联系, 就使得罗马法上的债因概念在这里发生了变异, 从而使其成为《法国民法典》中最具争议和不确定的概念。德国法用另外的模式继受了债因, 其将法律行为分为负担行为与处分行为, 而负担行为是“有因”的, 处分行为是无因的, 从而将“债因”留在了债的部分, 其比《法国民法典》更好地继承了罗马法上债因。我国立法和学理对“债因”一直没有重视, 但这是一个无法忽视的概念, 因为债的效力时刻与其相关。《合同法》的许多规范都显示出“债因”的存在, 如关于要物合同的规范模式、赠与合同的规范模式、合同无效的规范模式、合同履行中的各种抗辩权等。我国未来民法典应重视债因的作用, 以债因作为把握合同效力的主线。
关键词：合同; 债因; 原因; 要物合同; 处分行为; 负担行为;
一、问题的提出及意义
在私法体系中, 私人行为无论是想获得债法上的效果, 还是想获得物权法上的效果, 均需要得到法律的认可。但是, 并非所有的私人行为都会得到法律的认可。在考虑是否认可私人行为, 进而赋予这些私人行为以法律效力时, 实际上存在一个评价与筛选的机制。[1]被法律纳入到这一机制中的因素众多, 例如, 法律行为的无效因素与可撤销因素等等。但是, 有一种因素是这一机制中不可或缺的, 它既反映交易本质又决定交易效果, 这种因素就是“债因”。也就是说, 一个法律行为除去无效及可撤销的因素外, 还有一种限制私人自治的因素———债因, 即《法国民法典》第1108条规定的“原因”。但是, 如果认为债因或者原因仅仅是大陆法系国家的专利, 那就大错特错了。其实债因或者原因在各个国家或者地区的民事法律上都有体现, 只是表现形式不尽相同:在法国法上称为“原因”, 在英美法系国家称为“约因”, 德国学理与立法上众所周知的“有因”与“无因”之中的“因”, 其实就是指“原因”, 只有在债的关系中才要求有“原因”, 称为“债因”。同时, 在债的关系中, 还有一种起到矫正功能的原因表现形式———无法律承认的原因时, 受损害的一方可以请求返还。也就是说, 不当得利制度的构造及规范功能就在于从另一方面来确认或者矫正无原因给付的问题。
任何一种合同, 如果“债因”不被法律所认可, 那么这种合同的效力就不会得到法律的承认。例如, 罗马法上的买卖合同是被认可的, 就是因为其“债因”是法律承认的———金钱与货物。但直到优士丁尼时代, 互易合同的效力都不被法律认可, 因为其“债因”是物与物。罗马人正是通过非常具体的“债因”来控制私人之间的行为和交易的, 进而达到社会秩序的稳定。在今天, 随着私人自治范围的扩大, 不被法律承认的“债因”是越来越少了, 法律更多地是通过对具体交易标的的控制来否定或者限制私人行为, 但“债因”仍然具有极其重要的作用。它在决定人的义务方面的作用不容忽视, 例如, 教徒对教会的认捐, 是赠与还是自然债务?契约法上为什么会出现要物契约 (实物契约) ?其与一般契约的本质区别是什么?而这些在我国当今的社会中具有极其重要的意义, 特别对于司法实践来说, 更具有实际意义和价值。
就我国现存的民法体系来说, “债因”在我国法上是否有所体现?由于我国目前的民法体系继受的是德国法模式, 因而, 无“债因”之规定的明确字眼, 但如果仔细观察制度构造, 则处处体现出债因的存在。例如, 合同的概念、先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、合同无效制度等, 几乎都与“债因”有关。同时, 在编篡民法典的进程中, 债因是连接债与非债的一个中间地带和缓冲区。
二、债因概念的源流
什么是“债因”?其创立的最初目的是什么?是否就是后世民法理论所谓的“有因或者无因”之中的“因”?如果欲搞清楚这些重大疑问, 必须从罗马法上的“契约、合意、债”这三者的关系入手。
(一) 罗马法上的债因概念
在罗马法上, 契约是债发生的根据, 但协议并不等于契约, 不能当然地产生债, 契约中的合意也无足轻重, 甚至不是契约的构成要素。罗马法上引起债发生的根据有着严格的归类, 契约仅仅是引起债发生的一个根据。因此, 许多不能引起债发生的行为或者事实, 欲发生债的效果, 必定要归入契约或者其他法定根据中去。这样一来, 我们就不难理解为什么从古罗马开始, 今天立法和学理所谓的“无因管理”和“不当得利”归于“准契约”中去。
必须强调的是, 罗马法上的契约完全不同于今天所说的契约或者合同, “契约”这一“术语”在古典罗马法文献中专门用来指“债契约”。在早期罗马法中, 除产生于私犯的债外, 设立其他债必须采用要式行为。[2]因此, 在罗马法上, 有一种在我们今天的法学家来看是特别奇怪的逻辑:契约的关键或者说核心因素根本就不是代表意思自治的“合意”, 甚至“合意”不是契约的构成要素, 就如有学者指出:“订立市民法契约必须完成法定形式, 形式是必备要件, 而合意则不是要件。”[3]因此, 合意或者说协议、合约等如果不具备特定的条件根本就不产生债的效果。罗马法把“债”与“协议”或者“合约”在理论上加以分开。“合约”或者“协议”仅是个人之间相互同意的产物;它是否会成为一个“契约”, 则要看法律是否将一个“债”附加其上。“契约”=“合约”+“债”。在这一个“合约”还没有附带着“债”的时候, 它就是空虚 (nude或naked) 合约。[4]这与我们今天的契约立法和理论完全不同:在今天, 契约已经缔结完成, 债立即发生, 除非该契约中对债的发生附加有条件或者期限, 即使有期限, 也是意思自治的结果。但是, 在罗马法上, 在“合意”之外, 还需要某种东西把“债”这种结果加上去。对此, 梅因指出, 这一个时期罗马法把契约分成口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约, 这四类着名的分类也是罗马法所要强制执行的仅有的四类契约。每一类的契约实际上都是根据某种手续来命名的, 这些手续是除了缔约两造合意以外所必需的。[5]赋予这些契约债之效力的因素各有不同, 如在“口头契约”中的特定形式的言辞、“文书契约”中登入总账薄或者记事薄的程式以及“要物契约”下的特定物的交付。这些形式成为了“债”借以附加上去的媒介。[6]在罗马法上除了要式契约之外, 还有非要式契约。在非要式契约, 只有具有法律要求的“债因”才能产生债。
罗马法上的合意或者协议根本就不是契约, 契约仅仅是指能够产生债的依据, 甚至合意根本就不是契约的核心要素!一个合意或者协议, 只有在两种情况下才能变为契约, 从而产生债:一是它遵循了法定形式 (要式) , 二是它具有法律规定的“债因”。到此为止, 我们可以清楚认识到罗马人创设“债因”的最直观的动机, 也为我们定义“债因”提供了基础。
什么是“债因”呢?《学说汇篡》和《优士丁尼法典》断片中所使用的“原因”一词具有相同的含义, 是指给付进行的基础。原因既可以是受领人的给付, 也可以是任何其他致使给付作出的情形。[7]意大利学者彼德罗指出, 在罗马法上, “契约”一词除了指协议外, 还强调作为债的关系的原因行为或者关系, 因为这种“客观关系”在罗马法中占有十分重要的地位。契约由两个要件构成:第一个最初的要件是原因或者客观事实, 它是债的根据;另一个要件是后来由古典法学理论创设的, 即当事人之间的协议。[8]显然, 彼德罗在这里所谓的“债因”是指“当事人之间的客观关系”, 这种客观关系具体是指什么呢?依我的理解, 应该是指任何一种被罗马法承认的契约所反映的客观的交易的外在表现形式, 而不是当事人的契约目的。当然, 不可否认的是, 这种外在的表现形式可能与目的重合, 但那仅仅是一种巧合, 但从概念上是可以分离的。例如, 在“合意契约”的买卖中, 其客观关系就是表现为一方交付金钱, 而另一方交付物。这种关系是客观的而不是主观的。但目的就不同了:我卖房子有两个目的:一是取得金钱, 二而是拿钱去经营生意。有人把前者称为“近因”, 把后者称为“买卖的动机”, 一般来说, 法律只保护“近因”而不保护动机, 除非例外的情况下。而只有“近因”才是客观的, 也就是罗马人所说的“债因”。而“买卖动机”则因人而异, 无法把握。因此, 我说契约的原因可能与目的之“近因”相同, 而与动机不同。因此, 债因与目的是有区别的。
但是, 罗马法学者也确实有人认为原因就是“目的”, 如乌尔比安就认为, 原因就是给出某物或者为某事的目的。[9]保罗也指出, 如果事实上, 我给你金钱是为了收到作为回报的某财产, 交易就是买卖;但如果我给你一个物是为了得到另一个物, 就是互易而非一个买卖, 毫无疑问, 这时候市民债产生, 但并不是强迫你返还你收到的, 而是补偿我在你受到协议约定的物时可获得的利益。[10]保罗的这一段话有两点需要注意:第一点, 他指出了债的一般特征, 即要求未来的对待给付, 肯定债的可期待履行性;第二点, 他指的原因既可以解释为如乌尔比安的“目的”, 也可以解释为“交易的客观关系类型”:买卖的特点是金钱与物的交换, 互易的特点则是物与物的交换。这种关系就是客观性的, 是每种买卖或者互易都具有的。虽然乌尔比安与保罗将债因视为目的, 但他们所说的“目的”却是客观目的, 即当今“目的论”中的“近因”。
契约的这种债因之所以是一种客观的, 就是因为, 尽管每一种买卖所反映的交易标的不同, 但都是一方表现为获得金钱, 另一方表现为获得标的物, 而不是当事人的主观目的。尤其是在罗马法上, 凡是不采用要求形式或者仪式或者手续的协议都必须要求有“债因”, 而且是清楚和明确地列出。但在这种关系中承认行为, 接受“债因”。因而产生了这样的后果:根据罗马法, 非要式契约的债权人应当像证明意思那样证明债因的存在。而根据现代法, 在意思被证明之后, 就推定原因的存在。如果债务人否认, 则应当提供债因不存在的证据。[11]可以得出这样的结论: (具有债的效力的) 非要式契约=合意+债因[12]。而在要式契约, 则契约=形式 (合意是否具有并不重要, 因此也可以说:契约=合意+形式) 。
彼德罗在作了上述阐述后, 具体指出, 在买卖中, 两个“债因”融合在一个适法的行为之中:卖主取得对价金的权利, 因为他承担了给付物的义务;买主则由于承担了价款给付的义务, 而取得了接受物的权利。[13]在租赁中, 实际上也是两个债因合并在一个行为之中, 因而同样存在着两个债和两个标的。两个主体都扮演着双重角色, 既是债务人又是债权人。[14]在这里需要强调的是, 债因不是标的, 但在外部表现形式上有时会与标的重合。
在无名契约, 根据债因的性质及各自的义务, 分为四种:互易、物劳互易、劳物互易、换工。互易的“债因”是已经执行的对物的给付, 标的是相同的给付;物劳互易的债因是对物的转移, 而标的则是提供一项劳作;劳物互易的债因是劳作, 而标的则是物的给付;换工它的债因和标的均为单纯的劳作。[15]在这里, 彼德罗又将“债因”与“标的”进行了区分。优士丁尼之所以不愿意承认无名契约能够产生债的效力, 就是因为这一类契约的债因是不确定的。后来之所以无名契约能够保持其称呼, 就是因为当法学家们根据“债因”为基础编篡或者整理这些契约时, 发现其似乎与某些受到承认的有名契约很相似但又有不同, 难以归入哪一类。[16]
总之, 在罗马法上, “债因”实际上就是指非要式协议或者合意能够产生债的“原因”, 因此, 称为“债因”。后世民法, 如法国民法典、德国民法典等称之为“原因”, 其实也是准确的。
(二) 法国法上的债因概念
《法国民法典》是比较忠诚地继受了罗马法体系的。那么, “债因”到了《法国民法典》中又如何呢?由于《法国民法典》虽然在第1108条第1131-1133条[17]规定了债因 (法国法上称为“原因”, 在罗马法上有时也称为“原因”) , 但法典没有明确指明其内涵是什么, 更无对于无原因、错误原因、不法原因的详细说明, 故《法国民法典》上的“原因”便成了法典最不确定的法律概念[18], “原因”的具体作用与内涵成为了数百年来长期困扰理论与实务界的重大问题。其中“客观原因论”与“主观原因论”两种认识论上的分歧最为典型。
传统原因理论认为当事人进行交易必然伴随两种目的———直接目的 (“近因”) 与最终目的 (“远因”) 。前者是欲通过契约取得的利益或物, 例如, 在不动产买卖契约中, 一方交易的目的在于取得不动产, 而另一方是为取得价金。后者则是直接目的的目标, 例如, 买房子是为了居住, 卖房子得到金钱是为了购买汽车。近因在所有相同类型的合同中均是一致的、客观的, 而远因则因人而异。因而只有近因才具有法律意义。[19]例如, 对《法国民法典》影响较大的代表人物多马认为, 当事人之间的交易并非是无偿的, 一方所负之债是另一方的债的基础。且即使看似只有一方所负债的情形, 如金钱借贷, 在协议形成之前, 出借人之作出借贷的债总是先于借入人的债。因此, 在这些协议中缔结的债, 尽管只是为了其中一方的利益, 但也总是有原因存于另一方已为的或者将为的事务中:若事实上无任何原因, 债将无效。[20]原因是什么呢?多马认为, 原因不过是一种“交换物”[21]。这种观点被称为“客观原因论”。与此不同, 现代原因理论考察原因的主观性, 将之纳入当事人订立合同“动机”的范畴。在主观原因论者看来, 在法国, 事实上传统的原因理论从来都没有被严格地遵循, 其中一个重要的原因是, 法庭从来都反对限制法官评价合同的自由。更为重要的是, 随着个人主义与意思自治原则的衰落, 合同不再被作为合同本身的目的看待。当下占据绝对优势的观点是, 只有在追求合法目的的限度内, 当事人才享有意志上的自由。故“原因”应当成为审查当事人运用契约自由欲达到的目的的方法, 成为淳化合同关系的手段……简言之, 在传统理论中, 原因是保护个人的工具;而在现代理论中, 原因则成为保护社会利益的工具。[22]
2016年生效的修改后的法国债法去除了原因, 但原因作为限制合同效力的手段, 无论在理论还是在司法上不会消失, 就如《德国民法典》与《瑞士民法典》一样。
(三) 德国法上的债因概念
在法国民法典以后的德国民法典在构建财产法体系时, 一旦将物债二分, 德国人又重新以“有因与无因”将契约效力与物的所有权转移分离了, 原因被更加巧妙地隐藏于制度背后。这是否是向罗马法的回归?
虽然《德国民法典》与《瑞士民法典》都没有明确要求在合同成立要件中要求具备“合法原因”, 但这并不等于说, 德国法上不承认或者不存在原因问题, 否则, 我们就不能正确理解德国人普遍承认的一个原则:债权法律行为 (负担行为) 一般都是要因的, 而物权行为 (处分行为) 都是不要因的 (无因的) 。[23]因此, 实际上, 德国的学理与判例从来就没有放弃过原因理论。恰恰相反, 由于德国人创造了法律行为的概念, 并且将法律行为区分为负担行为和处分行为, 将原因行为贯彻于负担行为与处分行为之中。就如学者所指出的那样, 原因理论事实上在潘德克吞法学体系中已因法律行为的体系化、抽象化而变得更加错综复杂。……原因的概念支撑着每一个具有财产性后果的法律行为, 每一个涉及给与的意思表示后面一定能够找到一个原因。[24]德国学者梅迪库斯指出, 法律行为本身包括一项法律原因, 否则就会受到不当得追究。[25]
德国学者弗卢梅指出, 原因的概念应当是:它是使给予行为中的给予正当性的理由……在买卖合同中, 基于行为所完成的给予的法律原因属于行为的内容。卖方基于买卖合同取得价金请求权, 买方基于买卖合同取得商品交付请求权。除此之外, 无需借助于买卖合同之外的法律原因来使当事人取得的请求权具有正当性。按照买卖合同的约定, 买方与卖方分别基于自己的给付而取得对待给付请求权, 该约定构成买卖双方基于买卖合同所享有的请求权的正当即原因。[26]原因不是指当事人内心中的主观目的, 而是指具有类型化特征的“典型的交易目的”, 每一类合同的“目的”都是相同的[27], 即取得债权的原因、清偿原因或者赠与原因[28]。
德国民法是区分负担法律行为 (包括债权行为) 与处分法律行为 (包括物权行为) , 也就是有因法律行为与无因法律行为。在负担行为或者有因法律行为中, 原因包括在法律行为之中, 为法律行为的内容, 而处分法律行为或者无因法律行为则不需要。在这两种行为中, 原因“有无”之体现, 会影响行为的法律效力。弗卢梅指出, 按照法律秩序的规定, 在抽象的法律行为中, 给予的法律原因不属于法律行为的组成部分。反之, 在有因法律行为中, 给予的法律原因属于行为的内容。在我国的法律秩序中, 所有权的转移属于抽象行为, 而买卖合同则属于有因行为。[29]
德国法上的原因属于客观原因, 而非法国法上的主观原因。对此, 弗卢梅指出:“人们应当严格区分基于法律行为所确定的给予原因和虽然促使行为人实施法律行为却不构成法律行为内容的动机这两种情形……至于买方为何买入, 卖方为何卖出, 即动机, 不属于买卖这一法律行为的约定。”[30]德国另一位学者尼佩代指出, 我们将旨在引起给予的间接法律效果的意图称为给予的“原因”, 它属于主观主义的原因概念, 毫无助益, 特别是它无助于理解抽象行为与无因行为。此外, 就像纯粹的意图不会影响到法律行为的效果那样, 它在任何情况下都不会对给予行为的法律效果产生任何影响。[31]
由此可见, 德国法上所谓的债因 (原因) , 实际上与罗马法是一致的:要因行为包括在法律行为之内, 即交易的客观表现形式。从这一意义上说, 德国法更加忠诚地继受了罗马法。因此, 德国法可以说是向罗马法的回归。
从债因的罗马法源头开始, 实际上是作为控制非要式行为, 特别是合意或者协议随便产生债法上的权利义务的工具, 即任何人的行为如果不经过严肃的形式是不可以产生约束力的, 实际上是契约自由的对立物。因此, 如果人们的行为没有经过法定要式, 则必须具有法律规定的产生债的原因———债因, 而且债因是客观且确定的。到了法国民法典, 因契约自由原则的巨大作用, 产生债的原因概念发生了变化, 而德国法又有所回归。原因的具体作用也就不同。
三、债因的具体作用
(一) 债因在罗马法上的具体作用
1. 债因在债权债务关系缔结中的作用
有学者指出:罗马人关于原因的论述, 在债法中仅仅适用于无名契约, 梅因从原因的角度来为罗马法上的合意契约效力根源提供说明模式, 犯了一个浪漫主义的错误。[32]也有学者引用乌尔比安的一段话来佐证债因或者原因仅仅适用于“无名契约”———“有原因的无名契约产生债”[33], 并进而认为原因的作用在于使无名契约产生债[34]。上述学者在这里指出了原因的两个作用:一是原因的作用是使契约产生债的效力;二是原因在罗马法上仅仅适用于无名契约。我很同意第一个观点, 即原因的作用是使某些契约产生债。但对于第二种观点, 我有不同的看法。
因为, 罗马法上存在要式与非要式两种契约。要式契约, 形式本身就是一切, “合意”与“原因”并不重要, 就如学者指出的:“罗马法上的要式契约的效力根源, 正是来源于形式本身”[35]。所以, 原因对于要式契约本身产生债的正面效力是不起作用的。但是, 这是否意味着“原因”在罗马法上的要式口约中不起任何作用呢?当然不是!缺乏“原因”会构成债务人的有效抗辩。正如德国学者所指出的, 罗马法上要式口约抽象性的特殊实践意义在于, 一方面使抽象债务约定可以将本身不能存在的债务关系作为抽象债务关系产生法律效力, 另一方面, 又产生了使抽象债务约定与赠与如何区分开来的问题。[36]“原因”其实就是区分其与赠与的标志。“原因”在要式口约中的作用就是使债务人 (允诺人) 通过提出抗辩来主张原因的欠缺来免除债务。在罗马法上, 裁判官在要式口约之诉中允许在债务约定不具备法律原因的情况下提出恶意抗辩。要式口约的抽象性, 使得诉讼已经基于允诺本身而成立, 有鉴于此, 人们只能通过原因缺欠的恶意抗辩为由来应诉。[37]
非要式契约分为要物契约、合意契约与无名契约。从逻辑上说, 只有全面否定要物契约及合意契约的债的效力的产生与债因 (或者原因) 无关, 才能得出结论说“原因仅仅适用于无名契约”。但在罗马法上是否是这样的呢?合意契约包括买卖、租赁、委托和合伙契约, 这些契约类型之所以产生债, 显然不是因为它们具有“形式或者仪式”。意大利学者彼德罗指出:“根据罗马法, 非要式契约的债权人应当像证明意思那样证明‘债因’的存在”[38]。由此可见, 合意契约如果要产生债的效力, 必须是“合意+原因”。如果没有原因, 这种契约是不能市民法上的效力的。
有学者指出, 罗马法上的实物契约之债之效力, 之所以产生债的效力, 并非“合意”之作用, 而是“某物已经被给付这一事实”[39]。这一说法无疑是正确的, 但是不全面, 或者说不准确。“物的给付”无疑是这一类契约的核心问题和要素, 但是否真的与合意无关呢?如果没有合意, 这一交付的实际目的是什么呢?它与赠与又如何区分?买卖需要给付, 租赁也需要给付, 寄托也需要给付, 这些给付所决定的契约类型是由什么决定的?当然是意思表示 (合意) 和债因 (原因) 不同。对此, 彼德罗指出, 物的交付, 即对物所有权的转移, 是债务人承担义务的根源。他恰恰是按照所接受的数量承担义务。如果未发生所有权转移, 则不产生消费借贷。[40]但是, 当事人的协议应当以设立消费借贷为目的。如果其中一方打算赠与, 另一方打算以消费借贷的名义接受, 则既不产生赠与, 也不产生消费借贷。而且被怀疑是否存在一项足以使所有权转移成立的“正当原因”。[41]实物契约之所以要求必须把交付物作为契约产生债的条件, 原因在于:如果不交付, 债务人的返还义务是没有办法完成的。
无名契约无疑是需要“债因”及“合意”的, 但它却不被优士丁尼认可而纳入到债的契约中。其名称恰恰也是根据其债因与其他债的契约不同而无法归类, 从而其名称保留至今。可以肯定地说, 无名契约是罗马法的契约与债的观念向近代契约迈进的重要一步, 因为它最容易使罗马契约类型及观念发生变异。另外, 简约之所以不产生债, 是因为法律不承认人们之间的这种“客观关系”。
总之, 除了要式契约之外, 所有非要式契约都是根据“合意+原因”的模式发生债的效力的, 否则, 就难以在逻辑上说清楚。恰恰是原因和合意赋予了这些非要式契约以债的效力。
2. 债因在所有权转移中的作用———契约效力的延伸
罗马法上究竟是否存在物权与债的二元划分、是否存在原因行为与物权转移的分离 (也就是今天的学者所谓的物权行为的独立性与无因性问题) ?有人持肯定观点[42], 也有人持反对观点[43]。无论哪种观点都是对一个问题的解释和从某个角度或出于某种立场的认识, 无论是萨维尼还是胡果或者基尔克, 都是按照自己的一个出发点对同一现象作出具有自己偏向性的解释, 从而得出不同的结论。法学也许就是在这种过程中发展的, 通过“旧瓶装新酒”的方式把理论向前推动。罗马法上究竟有没有大家据以解释所指向的那个最原始的“基础或者称为对象”呢?
至少可以肯定的是, 在罗马法上, 通过其对作为保护权利的“诉”的认识, 就可以了解罗马人是很清楚物权与债权的二元区分的。彼德罗指出, 在主体和标的方面的实质区别造成了物权与债权之间的其他区别, 对保护物权的诉讼是针对一切人的、绝对的 (属于对物之诉) ;相比之下, 维护债权的诉讼则只针对特定的人及“对人之诉讼”[44]。
在研究罗马法上的债因在买卖契约的标的物所有权转移中的作用之前, 我们先来考察一下其所有权转移的方式。罗马法上的所有权取得方式分为原始取得和继受取得, 而我们在这里所说的转让问题, 当然属于后者。罗马法的继受取得主要包括要式买卖、拟诉弃权和交付三种形式。
第一, 要式买卖。要式买卖是罗马法上的一种转移所有权的有效模式, 通过特定仪式表明当事人之间所有权的转移。[45]要式买卖同罗马法上的要式物与略式物的区分有关, 它是针对要式物所有权转移的特定形式。[46]这种要式买卖专门针对要式物而设, 因要式物的重要性, 必须采取公开和庄重的仪式, 不仅使人想到要式契约, 其形式就是一切, 即形式是所有权转移的最重要的和核心的要件, 其他根本不重要。因此, 如果联想到这种转让方式是“无因”的, 也就很正常了。
第二, 拟诉弃权。拟诉弃权是在执行官面前进行的转让, 它采取要求返还之诉的形式, 转让者在诉讼中不提出异议, 因而虚拟的诉讼在“法律审”中完结。拟诉弃权是转让要式物与略式物的共同方式, 但是, 一般来说, 对于要式物在古典时代很少使用。[47]拟诉弃权与要式买卖一样, 实际上是很严肃的公开方式转让所有权, 其形式可能要重于原因或者基础。因此, 其与它的基础或者原因的关系也就很自然被解释为无因。
第三, 交付。“交付”仅仅是一个转移占有的行为, 还是也包含转移所有权的意思在里面呢?在罗马法上它究竟如何?这一点至关重要, 因为现代民法理论中的所谓物权行为的独立性与无因性恰恰就来自于萨维尼对罗马法中“交付”这一概念的解释:交付是一个真正的契约, 不仅有转移占有的事实, 还有意思表示[48]。
彼德罗指出, 让渡 (交付) 是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的, 根据法律认为足以构成所有权转移的依据之关系而实行的交付或者给予[49]。但是, “放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权的目的”是在交付本身中就存在的, 还是在交付之外的一个独立因素呢?罗马人对于这一问题的回答显然是后者, 就像要式契约与非要式契约一样, 要式契约是不需要“债因”的, 而非要式契约则必须具有债因的道理是一样的。就如有的学者指出的那样, 《十二表法》同时规定了所有权的要式转移与所有权的交付转移。反映了罗马人这样的思维模式:不问为何转让所有权 (或者说不关心所有权转让行为之前的法律事实) , 只关注转让所有权的行为本身。[50]这一独特性同时存在于要式转移与非要式转让的交付制度中。要式买卖是一个独立的转移所有权的事实, 这一事实只是通过模拟的过程完成所有权的转移, 而不问为什么转移所有权。要式买卖所体现出来的独立性, 在交付中也同样有所体现。[51]但是, 交付与要式买卖不同:要式买卖的程式本身, 就已经表明了转移所有权的意图, 而交付只是一个单纯的给付的行为[52]。对此, 彼德罗指出, 让渡的实际行为, 它不是形式, 而是对占有的单纯的实现。转让和取得的意图应当是实际拥有, 用罗马法的术语来说, 是指占有而非所有[53]。“交付在法律上是一种透明无色的行为, 它根据行为实施时的具体情况得到法律上的颜色:如果我是根据一项买卖协议向你交付我的戒指, 我给你的就是所有权;如果我向你交付戒指是为了担保一项债务, 我给你的就是占有;如果我为了租用的目的向你交付, 给你的只是持有”[54]。尼古拉斯的这一段话很容易引起误解:也许有人会认为这种目的是根据交付人与受收人之前订立的协议来确定, 但问题并非如此。尼古拉斯对此有着明确的解释:“这里所要求的是就有关目的而达成的协议, 而不是 (之前) 协议的履行。因而, 如果所约定的目的是完成某一买卖行为, 即使有关买卖在法律上是无效的并且因此而不能完成, 让渡对于所有权的转移是有效的。”[55]
总之, 在罗马法上的交付并不是转移所有权的决定性方式, 它仅仅是一种不代表任何权利特征的转移占有方式, 真正决定交付的性质 (转移所有权, 还是使用权等) 是交付就“为何交付和接受”所达成的一致, 而这种一致并非是之前存在的买卖契约或者租赁契约中的“合意”, 而是在交付时就“交付”代表什么达成的一致, 这种一致的达成完全可以不同于之前的契约。这就是所谓的“原因”。
(二) 债因在法国法上的具体作用
应该说《法国民法典》制定于19世纪初期理性主义泛滥的时代, 意思自治与契约自由是当时社会的主旋律, 因此, 当时法国民法典第1134条的规定是符合当时之潮流的:“依法订立的契约, 在当事人之间具有相当于法律的效力。”但令人费解的是, 该法典的第1108条却规定了一个“债的合法原因”作为契约生效的条件;第1131-1133条规定了因原因的缺乏、错误或者非法, 都将导致合同无效。按照常理, 这些要求都是与契约自由或者意思自治原则相互矛盾的:意思主义应该是那个时代契约效力的主要根源, 对原因的要求似乎背离了那个时代。因此, 有学者指出, 在法国, 尽管合意主义已经成为合同理论的基石, 但其法学家仍然运用传统模式表述原因理论[56]。如果是这样的话, 是否意味着这些法学家“不识时务”?这是一个最令人关注的问题。
在罗马法上, 债与合同是分离的, 罗马人不关注协议本身, 而是关心协议“是否能够产生债”, 因此, 罗马法上的原因称为“债因”是十分准确的。我们从前面的考察, 从梅因的《古代法》以及彼德罗的《罗马法》教科书等都可以印证, 罗马人最正规的方式是通过形式将一个“债”加到协议上面的, 可以说, 形式主义是罗马人之契约产生债的最正式的方式。除此之外, 对没有形式的协议要想产生债的后果, 就必须要用用一个工具来控制人们的自由, 罗马人找到了这一工具, 它就是“债因 (原因) ”, 更准确地表达就是:“协议”能够产生债的原因 (因此, 即使在罗马法上, 债因有时就被称为原因, 在法国法上也称为原因) 。而且, 原因是从“客观入手”而非主观来控制协议产生债的后果的。法国法上的原因有没有罗马人的影子呢?是否发生了变异呢?法国学者莱尼·达维对客观原因说的评价最为中肯, 他认为, 原因学说给出了一个非常简单的观念———在没有考虑当事人为什么作出这种许诺的理由和许诺者的目的时, 你不能对一个许诺赋予法律的效力。不仔细研究这种理由和目的, 不应该认为一项许诺具有约束力, 一个契约也不应加以强制执行。[57]这一点在英国也得到承认, 但却是根据另外一种不同的学说, 这种学说不是诉诸于一般原因概念。原因学说, 包括了英国法在“非法或者不道德合同”的单独标题下所论述的问题。欲从受诺人处获得利益往往是允诺人允诺作出的目的, 允诺人承担相应的履行义务。而若嗣后允诺人不履行或不能履行, 则允诺人的合同期望利益落空。这一常见的问题也可以诉诸原因学说。它可以解释何以允诺人可以免除履行合同义务。在这里, 原因学说包含了英国的契约取消和受挫失效规则的基础, 它也包括了英国法学家所说的“约因失效”的情况。毫无疑问, 这里所使用的“约因”一词, 除了在“约因”学说中出现外, 其含义是与法国的原因近似的。[58]这不应导致法律学家把历史上的约因学说与原因学说等同起来。约因学说在范围上提供了一个标准, 以决定一项允诺是否具有法律约束力。在认真作出的允诺都具有法律约束力的法国, 约因学说是不存在的。相反, 原因学说是法国法的基本学说, 着重强调如果合同出于非法或者不道德目的, 将不被法律认可。另一方面也强调, 在合同中双方的允诺是互相依存的, 即一方的允诺的履行是对他方允诺的约束力的必要支持:假如契约不能按照双方当事人在缔结契约时所希望的那样履行, 契约将失去其价值, 法律将不允许它有效。[59]尽管莱尼·达维声称法国法上的原因不同于英美法上的约因, 但其论述的原因的作用却很接近约因, 而与罗马法上的债的原因 (债因) 不完全相同。
法国判例在具体适用“原因”方面, 表现出极大的弹性。从法国最高法院的判例[60]可以看出, 有的将原因视为动机, 有的则是罗马法上的“债因”———交易的客观表现形式。出现这种变异其实也不为怪, 因为, 法国法上的“契约”概念已经完全不同于罗马法上的契约概念了:罗马法上的“契约”不是指“协议”或者“合意”, 而是指能够产生“债”的协议或者合意。债是否能够产生完全要看协议或者合意有没有采取法定形式或者具有法律规定的债因 (产生债的原因) , 因而, 罗马法上的契约自由与债的产生完全是两回事:合意或者协议可以是自由的, 但不一定能够产生债!但法国民法典就不同了:协议或者合意直接等同于契约, 因而协议与债的阻隔已经打通了。而“契约自由”又是那个时代的主旋律, 所以, 协议或者合意就如开闸放水。但毕竟协议或者合意或者契约是市民社会的产物, 本质是交易, 如果离开了交易, 其就会失去意义。于是, 法国人采取了与罗马人不同的方式:罗马人通过“债因”来阻隔协议或者合意产生债, 使大量协议或者合意不能成为契约, 从而不能产生债。而法国人利用“原因”阻隔协议或者合意生效, 从而阻隔其产生债, 这样一来, 不仅调和了与契约自由原则的紧张关系, 也达到了控制契约产生债的目的, 契约自由与原因的的看似矛盾的关系在这种目的之下就统一起来了, 并非是多余的。因此, 法国法上的原因比较罗马法要宽泛, 甚至包括动机, 也就不足为奇了。
(三) 债因在德国法上的具体作用
德国学者弗卢梅指出, 罗马法简明扼要地阐述了债权合同的原因问题, 不论各国法律针对这一问题作出何种具体规定, 这一问题都是存在的[61]。德国法虽然没有像法国法那样在显着的位置规定原因, 但其财产法中始终离不开“原因”, 之所以出现上述现象, 主要是因为自罗马法以来的一个观念发生着决定性作用, 即“并非所有契约都能够产生诉权”。因此, 在自罗马法以来的民法一直在为所有关于财产给与的行为寻找一个正当化的理由, 那就是:为什么甲会对乙产生给与的义务?其行为的正当性何在?所以, 原因理论的意义也就是在为财产性给与进行正当性说明。就如德国学者贝克尔所言, 在德国法上, 给与的正当性, 主要是通过与包含“原因”的依赖关系的联系获得说明。德国法对要因与无因的区别, 并非意味着无因行为中根本不存在原因, 抽象或者无因性原则只是强调此种行为仅仅不以原因为要素[62]。弗卢梅更明确地认为, 在给与中, 原因关系是说明给与行为正当性的基础[63]。
从上述德国学者关于原因的概念的论述, 可以看出, 其实, 其主流原因理论与法国一样, 为避免原因理论的滥用, 避免主观化, 将原因与动机区分, 并且强调目的的客观性, 即同一类合同应有相同的目的, 以实现规范的统一性。可以说, 这是法律行为客观化的正当性说明。
在要因行为中, 由于行为人的目的为其行为的构成要素, 故该内在目的即可说明此种给与行为的效力根源。即要因给与行为不需要借助其他要素, 仅靠内在的原因即可说明其效力的正当性。在此情况下, 其效力的主观和客观正当性通过包含原因在内的意思表示而获得统一的说明。[64]
在抽象的法律行为, 原因合意不是该类法律行为的要素, 其之所以产生给与效果, 是当事人意在事实给与的结果, 仅此为效力的主观正当性体现。因此, 给与行为不能通过其自身而获得其效力的客观性正当说明。但如果缺乏客观原因, 则会导致不当得利的返还。[65]也可以这样说, 不当得利的返还, 是对给与行为本身缺乏原因的反面说明或者救济。田士永教授更进一步地说, “抽象说”详细区分债权与物权, 详细区分当事人意思表示中的效果意思, 通过仅使其中的所有权意思表示因素影响交付行为效力, 解决了交付转移所有权的主观正当性问题;至于其客观正当性, 通过不当得利中的客观原因予以解决[66]。“抽象说”不但解决了交付转让所有权的正当性问题, 还坚持了债权与物权的区分, 从而使权利理论及法律行为理论进一步精细化[67]。具体来说, 按照德国民法典的构造, 如果在债权合同中, 原因不存在, 可能有两种后果:一是推定双方具有赠与意思而认定为赠与合同, 或者认定为合同因意思表示无产生法律效果的意思而不能成立。例如, A与B签定的本为买卖合同, 但一方却不负担支付价款的义务。该合同效力如何?可以认定为赠与合同, 如果可以认定双方具有赠与的意思。否则, 因买卖合同为有名合同, 如果意思表示无产生民事法律义务的具体效果, 可能被认定为意思表示不成立, 从而导致合同不成立。如果在处分行为中缺乏原因, 会导致不当之处得利的返还。
德国法通过将法律行为分为负担行为与处分行为, 并将“原因”的作用巧妙地系统地安排在其中, 是对原因这种客观事实———市民社会本质的有机反映。同时, 在契约制度中, 规定了一系列的“履行障碍”来从另一方面支持原因理论。
(四) 债因 (原因) 在我国法中的具体作用
合同是当事人意思表示一致的产物, 这本身就是对合同效力的理性说明, 无论在今天还是在理性时代, 似乎都是不证自明的道理。但合同的基本作用在于交易, 仅仅有意志不能彻底完成这种物质性的交易。这一点, 自罗马法就非常清楚, 意志不能产生债的效果。“原因”恰恰就是对合同义务存在的正当性作出的客观性说明, 即我之所以对你承担财产性义务, 是因为有客观性目的, 否则仅仅是“我愿意”不能说明法律赋予你对我主张义务的正当依据。双方都有所“求”, 才构成交易的对应性, 双方的义务才有了相互依存的物质基础, 法律对这种义务采取强制才有了充分的理由。因此, 弗卢梅才有这样的观点:无论用什么方式规定, 原因在各国法都是普遍存在的。因此, 原因或者债因不可能不反映在我国合同法上。
原因理论在我国合同法理论与立法上又是如何呢?我国的学理和司法非常强调意志的作用而忽略“原因”, 即仅仅注重合同的主观正当性而忽视客观正当性。但我国的法律制度层面看, 却不缺少对原因的反映。例如, 我国《合同法》第2条规定的合同的概念、第54条规定的合同无效的各种原因、第66条规定的“同时履行抗辩权”、第67条规定的“先履行抗辩权”、第68条规定的“不安抗辩论权”、第210及367条及《物权法》第90条规定的“要物合同”、最高人民法院关于合同法的司法解释 (二) 规定的“情事变更”[68]等, 是否都与原因有关?因为这些都与合同的约定不同, 法律在这里关注的, 不仅仅是双方达成了什么样的合意, 而是关注合意背后的相互的义务是否存在, 以及是否严重不对等。如果原因不存在了, 或者原因有不存在的危险, 或者原因严重不对等, 法律就要给予救济。
应当注意的是, 我国《合同法》是将对合同本身效力的控制与生效后效力的控制区分开来的。按照我国《合同法》及理论, 是否具有“原因”是合同是否成立的一个条件, 而标的违法、动机违法等是否定合同效力的控制因素, 可以归结为“正当原因”。
第一, 我国《合同法》第2条将“合同”规定为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”即明确将合同之债因限定在“民事权利义务关系”之中, 同时, 通过第2款对这种债因又进行了进一步限缩:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议, 适用其他法律的规定。”另外, 合同法司法解释 (二) 第1条第1款[69]虽然明确规定的是“标的”, 但是, 从客观原因论出发, 可以说, 其“债因”因“标的”的明确而确定。因此, 可以说, 我国合同法在关于契约生效的方面, 采用的是传统的“客观原因论”。由于我国合同法及其他国家的现代合同法不再采取“契约与债分离”的罗马法模式, 因此, “债因”在控制的领域也发生了变化, 作为控制契约效力, 从而控制债产生的工具。
第二, 罗马法中的“正当原因”规定在我国《合同法》的第52条。该条是关于合同无效事由的一般规定。这其实就相当于法国法理论与判例中的原因的另一面, 即将非法的动机、违反公共秩序与善良风俗的行为作为否定合同效力的因素, 从而达到保护公共利益以限制意思自治的目的。也可以这样说, 我国法上的债因 (原因) 是作为防止意思自治脱离“市民社会”之交易性质的作用, 从而为意思自治划定一个作用的空间, 将那些没有任何物质或者交易性质的意思排除在民法规范的救济之外, 而只有承认具有“债因”的意思自治才能发生合同法上的合同效力, 如我国《合同法》第2条第2款就将“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”排除在了合同法救济的大门之外, 因为这些协议统统没有债法上的“债因”。而将标的违法、动机违法、行为违反公共秩序与善良风俗等作为否定合同效力的因素存在, 也就等于说一个合同必须“适法”才能有效, 相当于“正当原因”。如果我们反思我国《民法通则》第54条规定的“法律行为”的概念, 当时的立法者可能说的就是控制法律行为的“正当原因”。如果该条的“合法行为”改为“适法行为”就更加科学了。
第三, 在实物合同又如何呢?在我们今天的合同法原理及立法中, 实物合同的要素是:“合意+物的交付”。如果没有合意的存在, 仅仅交付物很难想象会成立合同。但是, 学理及立法关于物的交付究竟是成立要件还是生效要件还存在争议。例如, 《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同, 自贷款人提供借款时生效。”第367条规定:“保管合同自保管物交付时成立, 但当事人另有约定的除外。”《物权法》第90条规定:“定金合同自定金交付时生效。”这种规定的不统一带来的疑问是:在要物合同 (实物合同) 中, 物的交付究竟是成立要件还是生效要件?这些合同中的物的交付应该是成立要件, 而不应该是生效要件, 否则, 它们就成了“附生效条件的合同”, 直接适用附条件的合同的规则即可, 为什么还要规定要物合同呢?因此, 如果解释或者理解为生效要件, 要物合同也就没有了独立存在的意义。但如果从“债因”的角度来理解又是如何性质呢?我们在考察罗马法上的实物契约时, 曾经看到, 这些实物契约因物的交付而将一个“债”加到了契约之上, 使契约变成了“债契约”, 具有了债的效力。既然具有了债的效力, 就具有了请求债务人履行的效力, 也就应该理解为生效要件而不是成立要件。因此, 《合同法》第210条及《物权法》第90条的规定应该是正确的, 而《合同法》第367条的规定是错误的。要物合同的效力用“债因”来说明就变得清楚和容易了。
另外, 对于“赠与合同”, 我国《合同法》第185条及186条采取的是“诺成+任意撤销 (赠与物交付前) ”的处理模式, 即虽然没有采取要物契约的模式, 但却有要物契约的影子。之所以采取这种模式, 主要是赠与合同的“债因”与一般合同是不同的。尽管对赠与的债因有争议[1], 赠与所反映的客观关系———“债因”与其他合同是不同的:例如, 买卖合同的债因是一方交付货物而另一方交付金钱;互易合同的债因是一方交付实物而另一方也交付实物;而赠与合同的债因则是一方给付而另一方无偿取得利益或者权利。这恰恰就是差别。
第四, 我国合同法对于合同生效后履行过程中发生的权利义务失衡或者交易安全的救济, 却没有像《法国民法典》那样, 作为“原因”或者“债因”的丧失而导致合同无效来处理, 而是像德国法那样作为“履行障碍”来处理, 作为当事人可以请求变更或者解除合同的事由处理。如《合同法》第66条规定的“同时履行抗辩权”、第67条规定的“先履行抗辩权”、第68条规定的“不安抗辩论权”、最高人民法院关于合同法的司法解释 (二) 规定的“情事变更”等, 这些看起来虽然与原因相关, 但却不是原因, 不能作为原因来处理。其理论根据不是原因理论, 而是契约正义或者分配正义理论。
总之, 我国合同法这种对债因的安排是比较科学的, 未来的合同法编还应该坚持这种体例。因为, 一方面, 它坚持了传统的原因理论, 另一方面, 司法实用性较强, 符合中国的国情。
四、结论
在市民社会中, 一个人负担某种义务或者为某种财产给付, 都必须应一个原因, 来说明他为什么要这么做, 因此, 对于原因的立法规定和司法要求, 绝对不是无病呻吟, 而是市民社会之交易对法律规范的真实要求。就如德国学者所指出的, 罗马法上的合同原因问题, 不论各国法律针对这一问题作出何种具体规定, 这一问题都是存在的。因为, 原因是对义务人为何要承担义务的正当性理由。因此, 可以说, 无论是英美法系的约因还是大陆法系国家的原因, 其大致的作用是相同的, 都是在说明义务或者损失的正当性, 同时也是在限制意思自治的作用。
必须坚持原因的正确概念和本来的作用, 把不是原因的因素放在原因之外来解决。区别原因与动机, 原则上, 每一个当事人的缔约动机不会影响到合同的法律效果。原因实际上不是当事人的交易目的, 而是某一类合同的客观目的或者称为客观效果。必须把动机、具体的标的、内容违法等对合同发生影响的因素, 排除在原因的大门之外, 寻求其他法律救济。“原因”只存在“有或者无”的问题, 并通过“有或者无”的判断来影响合同的效力, 根本不存在违法问题。合同的标的、动机、内容等违法也是影响合同的效力的因素, 直接可以通过违法来否定合同效力, 没有必要将其放在原因中来。
如果债因清楚, 则物权编与债编就清晰, 物权行为是否独立以及是否无因也就清楚。当然, 我国民法典中的债法体系中规定债因的意义远不止如此, 债因还是区分债与非债、民事债与自然之债、赠与与自然之债的分水岭。可以说, 债因是债法体系中一个十分重要的概念, 它是债的“精神领袖”。
注释
1[1]娄爱华:《大陆法系民法中原因理论的应用模式研究》, 中国政法大学出版社2012年版, 第1页。
2[2][意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社1992年版, 第306-307页。
3[3]费安玲主编:《罗马私法学》, 中国政法大学出版社2009年版, 第316页。但是要正确理解这一结论:这里仅仅是说在产生债的效果方面不是要件或者核心要素, 但还是有意义的, 下面将谈到这一问题。
4[4][英]梅因:《古代法》, 沈景一译, 商务印书馆1959年版, 第182页。
5[5]前引[4], [英]梅因书, 第209页。
6[6]前引[4], [英]梅因书, 第184页。
7[7][德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》, 迟颖译, 法律出版社2013年版, 第189页。
8[8]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第307页。
9[9]前引[1], 娄爱华书, 第51页。
10[10]前引[1], 娄爱华书, 第48页。
11[11]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第308-309页。
12[12]要物契约是否有合意的存在, 可能存在争议。
13[13]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第371页。
14[14]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第376页。
15[15]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第384页。
16[16]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第385页。
17[17]《法国民法典》第1108条规定:“下列四项条件为契约有效的主要条件:承担义务的当事人同意;上述当事人的缔约能力;构成义务客体的确定标的;债的合法原因。”第1131条规定:“无原因的债, 基于错误原因或者不法原因的债, 不发生任何效力。”第1133条规定:“如原因为法律所禁止, 或者原因违反善良风俗或者公共秩序时, 此种原因为不法原因。”
18[18]尹田:《法国现代合同法》, 法律出版社1995年版, 第152页。
19[19]李永军:《论私法合同中意志的物化性---一个被我国立法、学理与司法忽视的决定合同生效的因素》, 《政法论坛》2003年第5期, 第123页。
20[20]前引[1], 娄爱华书, 第26页。
21[21]徐涤宇:《原因理论研究》, 中国政法大学出版社2005年版, 第110页。
22[22]前引[18], 尹田书, 第188页。
23[23][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社2000年版, 第169-170页。
24[24]前引[21], 徐涤宇书, 第196页。
25[25]前引[23], [德]迪特尔·梅迪库斯书, 第169-181页。
26[26]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第179页。
27[27]前引[19], 李永军文, 第124页。
28[28]沈达明、梁仁洁编:《德意志法上的法律行为》, 对外贸易交易出版社1992年版, 第67页。
29[29]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第181页。
30[30]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第185页。
31[31]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第179页。
32[32]徐涤宇:《合同效力正当性的解释模式及其重建》, 《法商研究》2005年第3期, 第44页;徐涤宇:《原因理论研究》, 中国政法大学出版社2005年版, 第65页。
33[33]D.2, 14, 7, 2.乌尔比干:《告示评注》第4卷。转引自娄爱华:《大陆法系民法中原因理论的应用模式研究》, 中国政法大学出版社2012年版, 第43页。
34[34]前引[1], 娄爱华书, 第28页。
35[35]前引[21], 徐涤宇书, 第62页。
36[36]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第193页。
37[37]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第191-192页。
38[38]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第308页。
39[39]徐涤宇:《合同效力正当性的解释模式及其重建》, 《法商研究》2005年第3期, 第44页;徐涤宇:《合同概念的历史变迁及其解释》, 《法学研究》2004年第2期, 第59页。
40[40]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第363页。
41[41]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第363页。
42[42]赵勇山:《论物权行为》, 《现代法学》1998年第4期, 第24页。
43[43]参见田士永:《物权行为理论研究》, 中国政法大学出版社2002年版, 第32-33页。
44[44]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》书, 第285页。
45[45]参见田士永:《物权行为理论研究》, 中国政法大学出版社2002年版, 第36页;赵冀韬:《论法律行为制度的源起及其结构效应》, 《法学论坛》2006年第5期, 第65页。
46[46]盖尤斯称要式物为“具有较大价值的物”, 它是指属于公民所有的土地、房屋、领地、奴隶、马、牛、骡子和驴, 即所有用来牵引或者负重的牲畜, 除了这些有形物外, 还有乡村地役权和用水地役权。除此以外的物均为略式物。在古典法中, 要式物与略式物之间存在着较大的法定区别, 尤其是在转让形式上, 对于略式物来说, 表现为占有的转移或者让渡, 这种形式是自由和简单的。而对于要式物来说, 则是庄重和公开的, 通过要式买卖或者拟诉弃权。越向早期法回溯, 这种区分就越是深刻, 而且要式物在那个时代表现出同家族共同体具有紧密的联系, 同物的所有类似划分比较, 使人得出这样的结论:这些要式物最初体现着家族共同体的社会所有权, 即早期的真正所有权---[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社1992年版, 第191页。
47[47]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第213页。
48[48][德]K·茨威格特&H·克茨:《抽象物权契约理论──德意志法系的特征》, 孙宪忠译, 王晓晔校, 《环球法律评论》1995年第2期, 第26页。
49[49]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第209页。
50[50]娄爱华:《论罗马法中的交付原因问题》, 《湘江法律评论》2015年第1辑, 第42-43页。
51[51]前引[50], 娄爱华文, 第44页。
52[52]前引1, 娄爱华书, 第56页。
53[53]前引[2], [意]彼德罗·彭梵得书, 第210页。
54[54][英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》, 黄风译, 法律出版社2004年版, 第128页。
55[55]前引[54], [英]巴里·尼古拉斯书, 第129页。这里再一次看到所有权转移与债权契约 (行为) 的分离。
56[56]前引[21], 徐涤宇书, 第108页。
57[57]前引[19], 李永军文, 第124页。
58[58][法]莱尼·达维, 《英国法和法国法》, 潘华仿等译, 中国政法大学校内用书1984年版, 第103页。参见李永军:《论私法合同中意志的物化性---一个被我国立法、学理与司法忽视的决定合同生效的因素》, 《政法论坛》2003年第5期, 第124页。
59[59][法]莱尼·达维, 《英国法和法国法》, 潘华仿等译, 清华大学出版社2002年版, 第128-129页;徐颖:《浅析原因不法对合同效力的影响及我国规制现状》, 《研究生法学》2006年第2期, 第55页。
60[60]法国最高法院在1983年的一个案例中认为, 合同一方当事人的债没有标的时, 对方当事人的承诺义务也因“没有原因”而无效 (最高法院第三民事庭, 1983年5月4日) ;最高法院在1997年的一个案例中认为, 如果合同的双方的义务显然不对等或者一方义务微不足道时, 视为无原因而无效。在该案例中, 销售商承担义务, 保证在5年的时间里向供应商独家订购确定数量的货品, 供应商承担的义务是为对方当事人取得贷款并为其提供担保 (卖方担保) 。与销售商承担的义务相比, 供应商的义务微不足道。因此, 该合同视为无原因而无效 (最高法院商事庭, 1997年10月1日) ;法国巴黎高等法院在1957年的一个判例中认为, 为了取得射幸利益而缔结一项合同, 由于实际缔结的合同并不是有赖于各种外部情况, 而是完全受债务人的专断意愿所支配, 因此, 据以缔结该合同的射幸条件并不存在, 该合同因无原因无效 (巴黎法院, 1957年2月15日) ;最高法院在1986年一个判例中, 以无原因为理由宣告一例私人之间进行的纯粹私人性质的“赠与-分割”行为无效, 因为, 由于该行为之后颁布的一项财政方面的法律追溯适用所产生的后果, 促使当事人原来采取“赠与---分割”方式的原因已不再有正当依据 (最高法院第一民事庭, 1986年2月11日) ;最高法院再1995年的一个判例中认为, 错误地以为债的原因存在, 即使这种错误是“不能原恕的错误”, 亦有正当理由认定债务因无原因而解除 (最高法院第一民事庭, 1995年5月10日) ;最高法院在2003年的一个判例中认为, 原因一部不真实, 并不引起债务被撤销, 而是将债务减少至与“存在部分的原因”相适当的程度 (最高法院第一民事庭, 2003年3月11日) ;至于不法与不道德原因, 最高法院在1998年的一个判例中认为, 即使一方当事人并不知道订立合同的“决定性动机”具有非法性质或者具有不道德性质, 合同也仍然可以因非法原因或者不道德原因而被撤销 (最高法院第一民事庭, 1998年10月7日) ;最高法院在1964年的一个判例中认为, 为了购买一处妓院而订立的借贷合同无效 (最高法院社会事务庭, 1964年1月8日) 。而拉罗什法大审法院在一个判例中认为, 由于受害者不肯原谅遗嘱人的乱伦行为, 遗嘱人就将财产赠与他人, 旨在从财产上惩罚受害人, 这种赠与违反公共秩序, 因此无效---参见《法国民法典 (下册》, 罗国珍译, 法律出版社2005年版, 第824-833页。
61[61]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第191页。
62[62]前引[21], 徐涤宇书, 第217页。
63[63]前引[7], [德]维尔纳·弗卢梅书, 第79页。
64[64]前引[21], 徐涤宇书, 第231-232页。
65[65]徐涤宇:《原因理论研究》, 中国政法大学出版社2005年版, 第233页;田士永:《物权行为理论研究》, 中国政法大学出版社2002年版, 第305页。
66[66]我认为田士永教授是在说:客观正当性是包含在债权行为中的原因来支持或者说明, 其原因在基础法律行为中。如果缺乏原因, 就可以通过不当得利制度来解决抽象性带来的问题。不当得利实际上也起着证明缺乏客观原因的作用。
67[67]田士永:《物权行为理论研究》, 中国政法大学出版社2002年版, 第107页。
68[68]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
69[69]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第1条第1款规定:“当事人对合同是否成立存在争议, 人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的, 一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
70[1]赠与的原因或者说债因是什么呢?对此学者之间存在争议。从法国法开始, 由于原因概念的模糊性, 使得法国对原因的争议十分激烈。一派观点认为, 赠与的原因是动机, 例如, 多马就是这种观点, 反原因派也是这样的观点。这种观点也得到了德国学者弗卢梅的肯定。参见[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》, 迟颖译, 法律出版社2013年版, 第202页。另一派则认为, 恩惠契约的原因就是恩惠本身。我国台湾地区学者王泽鉴先生认为, 无偿增进受赠与人的财产, 即是赠与的原因。参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》, 中国政法大学出版社1998年版, 第259页。
