探析合同对第三人具有保护作用(5)

　　不过，上述这些观点要么似是而非，要么将不同的问题混为一谈，难以赞同。即使在同一行为或类似行为造成损害的情形，有合同关系与无合同关系的当事人所获保护不同并不证明结果不当，特别是在合同对合同当事人有强于侵权法的保护约定或规定时更是如此。在合同中，不仅受害的合同当事人为这种保护提供了对价（ 有偿合同） ,而且违反义务一方也可以将这种损害的可能性预先加以考虑（ 不论合同是否有偿） ,这都使合同当事人获得的更强保护得以正当化。如果第三人要获得这种保护，就只能基于合同当事人的意思才能被正当化，或者直接依法定责任形式表现出来。同时，如果涉及第三人人身或财产等绝对法益的损害，就我国现行法的规定来看，其能够在合同法上获得的救济并不优厚于侵权法提供的救济，特别是由于现行司法实践对精神损害赔偿持过于保守的立场，以及第三人会面临合同中约定的免责或抗辩事由的障碍，合同救济对于第三人并非有利。即使就举证责任以及诉讼时效观察，在违反保护义务情形，过错推定与一般过错之间的差异并不明显，法院在实践中通常将义务违反与归责判定合二为一，基本上消除了有关过错举证责任方面的差异； 合同之诉在时效方面的优势（ 避免人身侵害一年诉讼时效规定的适用） 的确存在，但以之作为引入附保护第三人作用的合同理论之基础显然不足。在涉及纯粹经济损失的场合，要么是因为行为人本身不对第三人负担侵权法上的注意义务（ 如第三人因信赖咨询意见而受损） ,要么第三人仅仅是因为自己合同上的请求权因意外而落空（ 如瑕疵产品自身损害无法向销售者求偿）。在前述情形下，允许受害人向合同债务人主张合同权利不仅欠缺正当理由，并且将破坏合同责任与侵权责任的正当基础。
　　
　　的确，我们在比较法上可以看到第三人权利并非基于当事人的意图，而是基于公共政策或信赖保护等理由而得到确立的情况。但是，无限制地适用信赖原理与基于公共政策理由而认可第三人权利，可能削弱第三人受益法在交易领域的重要性。〔30〕113对公众的保护需要由侵权法来提供，严格责任是加强这种保护的手段之一； 一旦将请求权建立在合同基础之上，当事人的合法期待就应当受到保护，第三人的请求就必须受合同条款的约束。〔31〕147由此看来，针对经济损失的赔偿案件，美国法院在明示担保的案件中，比在默示担保的案件中更可能认可第三人受益诉讼，其原因或许就在于此。
　　
　　这样来看，在中国法语境之下，合同对第三人保护效果所面临的问题，并非在于是否可以通过合同对第三人提供合同法的救济，而是在何种条件下才能为第三人提供这种救济。只要承认合同法与侵权法存在不同的价值目标，就不能单纯基于为受害人提供更佳救济这类抽象的目标证成合同对第三人的保护效果，第三人在合同上的受保护地位只能基于合同本身。
　　
　　四、通过为第三人利益合同保护第三人
　　
　　恰如我们已经看到的那样，德国式附保护第三人作用的合同独立于为第三人利益合同的理由，被认为前者产生是债务人的保护义务，而后者是给付义务。〔5〕25其实，保护义务和给付义务的区分并非总是可能，有些义务可能既是给付义务又是保护义务，比如瑕疵给付时既可能造成履行利益的损害（ 违反给付义务） ,又可能造成债权人固有利益损害（ 违反保护义务）。既然法律承认为第三人利益合同的正当性，即使债务人对第三人的义务为某种给付利益，债务人也可能会在提供这种给付的过程中造成第三人完整利益的损害。这样，划分给付义务与保护义务对于第三人保护就没有任何意义。如果合同当事人将对第三人的保护作为合同的目的，也不能因为这种义务欠缺通常的给付利益而否认其为第三人利益合同的性质。因此，尽管“附保护第三人作用的合同”的确与典型的为第三人利益合同单纯改变给付方向的效果不同，它扩大了立约人在实施给付时注意行为（sorgsamen Verhalten） 的对象范围，也即扩大了债务人的履约风险，〔2〕592但是，保护义务与给付义务的区分对于解决第三人合同保护问题并无助益，将其作为特殊形式的为第三人利益合同处理并无不妥，反而能够更加有效地限制第三人的范围。这种限制效果在当事人明确将第三人纳入受保护主体范围时是不言自明的； 在欠缺当事人明确约定时，附保护第三人作用的合同与为第三人利益合同之间的界限变得模糊了。或者说，除非确立默示的为第三人利益合同与附保护第三人作用的合同之有效区分，为第三人利益合同在合同法与侵权法之间平衡功能就无法实现。因此，合同当事人是否具有默示的保护第三人意思就成为问题的关键。
　　
　　德国司法实践执着于依补充的合同解释认定当事人的意图，〔3〕191与法学理论强调“债权人保护利益”在确定第三人范围方面的重要意义适相对照，前者更多兼顾合同当事人的约定以及合同的目的与性质，而后者更多强调债权人与第三人的关系特征。应当看到，如果坚持“债权人对保护第三人具有特别的利益”,就意味着债权人与第三人在利益关系上应当具有一致性，从而排除二者存在利益冲突时认定债权人保护第三人意图的可能性。反之，从避免债务人责任风险的限制角度看，债权人与第三人利益关系的一致性在确定债务人对第三人保护义务方面则不应具有决定意义。理由在于，与给付义务不同，保护义务所要保护的是第三人完整利益（ 或固有利益） ,该利益并非源自债权人利益的移转，所以，法律需要平衡的就不是债权人与债务人之间的利益关系，即债务人对债权人的义务能否因为债务人向第三人履行而消灭，而是债务人因受保护主体扩张所承担的责任风险是否已经获得了来自于债权人方面的充分补偿。因而，在以给付为目的的为第三人利益场合，第三人权利的认定应当更多考虑债权人的意思，而在以保护为目的的为第三人利益合同场合，则应更多关注债务人的意思。在这个意义上，即使是在经由补充的合同解释确定当事人意思的场合，法院也不能不更多考虑债务人在合同保护第三人方面的特殊利益。这不仅从德国理论与实践要求债务人对第三人近于给付的地位，以及债权人对第三人具有保护利益的情况应可辨识的要求中可以明确这一点，而且从奥地利关于保护第三人合同理论和实践中，也同样可以发现这种情况：“法院和学者要求，专家应该明了咨询专家意见的人也是在为某第三人的利益行事。”〔32〕350
　　
　　不过，要是合同当事人在合同中明确排除了对合同外第三人的保护，那么，第三人就没有理由信赖债务人的行为。〔33〕1014即使第三人仍然对债务人给予了信赖，也不能基于他人之间的合同就所受损害请求保护。也就是说，在债务人履行合同的行为导致第三人损害的情况下，法律施予债务人责任可能并非基于合同约定，而是基于该行为的特定社会意义。例如，对于公证人这种被赋予更多社会义务的职业，其违反职业义务导致第三人损害，相比于审计师这种职业就更容易被施予责任。〔33〕300,338如果着眼于行为的社会意义，通过侵权法加以调整就比利用合同提供保护更为合理。而且，即使合同当事人在合同中排除对第三人的保护，也不会影响第三人提出侵权责任的主张。
　　
　　如此看来，利用为第三人利益合同制度来保护第三人具有明显的制度优势。在这样做时，应当坚持当事人将第三人纳入合同保护范围的意图的重要性，在明显欠缺这种意图的地方，应当通过侵权法提供救济，而不是通过模糊合同和侵权边界的方式来达致目的。
　　
　　五、结论
　　
　　将第三人也纳入合同保护是合同理论社会化的表征之一，它反映了现代合同法的一个明显特征： 重新强化并突出违反合同义务行为的“侵权行为”性质。〔34〕188〔35〕733它和一般违约责任的根本不同在于，违约责任通常以保护合同对方当事人的期待利益为原则，前述责任则意在保护非合同当事人的固有利益或完整利益。在不同的法律制度之下，利用合同法保护第三人利益可能基于根本不同的制度原因。有的是为了克服侵权法自身的缺陷，而有的则是基于社会政策的原因，需要为第三人提供比侵权法更为优厚或便利的保护。如果立法者肯定了这种保护的必要性，并依特殊法律规则对其加以确认，在法律适用方面至少不会发生疑问。如果法律上欠缺这样的明确规定，将第三人纳入合同中加以保护，就必须避免合同理论过度社会化的风险，防止破坏合同法与侵权法区分的正当基础及由此建立的体系结构。就中国法来看，由于侵权责任法在保护民事权益方面业已提供了充分的救济渠道，从而没有引入德国式附保护第三人作用的合同的制度需要。基于为第三人利益合同的工具价值，其可以在对第三人提供超出侵权法的更为便利或优厚的合同保护方面发挥作用，在中国现行法下，应当肯定其存在价值。