探析合同对第三人具有保护作用(3)

　　（ 四） 小结
　　
　　就前述比较法的考察来看，不同法律制度在通过合同保护第三人利益的制度上各有特色，有两点特别值得注意： 一是为第三人利益合同通常是各国共用的解决第三人合同保护问题的工具。当合同当事人明确给予第三人以合同保护时，我们所考察的立法和司法案例均承认第三人可以因此而获得合同上的赔偿请求权。当欠缺这种明确约定时，不同法律制度则存在分歧。德国法着眼于给付义务与保护义务的区分，将借助合同法对第三人的保护任务交给“附保护第三人作用的合同”完成，而法国法却通过默示的为第三人利益合同或链式合同理论去实现类似目的，美国法上也存在相似的解决方式。在这样做时，合同解释通常是达到利用合同实现保护效果的技术手段，即利用拟制的当事人意思（ 特别是合同债权人的意思） 将第三人纳入合同的保护之中，同时通过债务人对第三人是否可以合理预见（ 或辨识） 的标准对其加以限制。二是将本来可以利用侵权法解决的问题纳入合同法中加以处理，最为典型的是利用合同对第三人的保护效果解决产品瑕疵致第三人损害的问题。这种情况通常是可以利用产品责任（ 侵权责任） 加以解决的，以合同为基础的产品责任①乃是侵权法产品责任未臻完善时的解决之道。在有关律师、会计师等专家责任的场合，则存在侵权与合同解决方式界限不明的问题。虽然受保护的第三人因被告不当履行职业行为而遭受了经济损失，并且第三人属于被告可以预见的使用其意见的人员范围，但是否将被告这种责任作为合同责任，似乎并没有明确的判断标准，并且也无法看出这种责任定性对于判决结果会产生何种实质影响。
　　
　　二、我国的立法与司法实践
　　
　　我国现行法上并无合同相对性原则的直接规定，但是，根据《民法通则》第84条以及《合同法》第8条、64条、65条、121条之规定，仍可间接证成该原则； 而且，我国合同法理论以及司法实践对之亦予肯定，故合同相对性作为我国合同法之原则不容否认②。从而，合同对第三人的保护效果作为该项原则的例外，须以法律有特别规定为必要，故此种立法上的例外应予辨明； 在现代法律实践中，司法判例亦具有创设例外的功能，故本文也一并加以考察。
　　
　　（ 一） 立法
　　
　　就比较法的经验来看，合同对第三人的保护效果首先与为第三人利益合同有关。我国《合同法》第64条肯定当事人约定债务人向第三人履行的效力，该项约定为第三人受领给付利益的法律根据，其取得利益不构成不当得利。因该条并未明确规定第三人对债务人的履行请求权，其是否具有承认第三人履行请求权的法律效果，理论上存在不同看法。〔23〕266就本文的讨论主题而言，不论作何理解，欲确立该条与合同对第三人保护效力的关系，须首先确定该条所称“债务”包括保护义务在内。因为就合同对第三人的保护效力而言，第三人的法律地位不在于因债务人的给付而获取给付利益（ 或履行利益） ,而在于就其自身人身或财产等固有利益依他人间合同而获得更为周全的保护。债务人本依侵权法而承担不侵害第三人民事权益的义务（《侵权责任法》第2条第1款） ,合同的附加保护如非强化其保护则对其无任何实益。就“债务”的含义看，依《合同法》第60条、107条、108条、112条及113条之规定，“债务”与“义务”具有相同含义，解释上应包含给付义务与保护义务在内。“履行债务”既可指给付义务的履行，也可指保护义务的履行，应无疑问。唯应注意者，保护利益无所谓受领问题，该等义务的不履行如不配合赔偿请求权即失其意义。就法理而言，无履行请求权则无不履行的损害赔偿请求权，反之亦然，故第三人无履行请求权的简单的为第三人利益合同对于第三人保护并无价值。按照这样的逻辑，除非将《合同法》第64条所规范的合同解释为赋权型（ 或纯正的、真正的） 为第三人利益合同，其亦无法具有保护第三人效力之合同属性。换言之，如承认赋权型为第三人利益合同，在债务人违反保护义务时，纵使第三人因债务性质而不得请求依约定履行，其仍然可以因债务不履行而就所受固有利益（ 或完整利益） 的损害请求赔偿。如否定赋权型为第三人利益合同，因第三人对债务人无合同上的履行请求权，自不得主张债务不履行的赔偿责任。此时，第三人仅得在债务人行为满足侵权责任构成要件时依侵权主张赔偿。从现行法的规定来看，既然合同相对性已被法律和司法实践认可为一项原则，而《合同法》第64条并未明确赋予第三人对债务人的履行请求权，按照例外规定须以法律明文为限的解释规则，认为该条不能依法确认第三人对债务人履行请求权的解释结论更值肯定。不过，为第三人利益合同具有独特的制度功能，能够满足社会生活（ 特别是商业） 的需要，〔24〕27就法政策而言，确认一般性为第三人利益有其合理性和必要性。在法律修订前，经由法官“超越法律计划之外的法的续造”,对此种具有显然的法律 交 易 上 之 需 要 的 制 度 加 以 承 认 仍 值 得 肯定。〔25〕287
　　
　　尽管如此，现行法在保险、信托、运输等领域仍确认了赋权型为第三人利益合同。由于保险、信托的受益人因合同而取得的利益为给付利益而非保护利益①，故与合同之第三人保护效力有关者仅运输合同而已。按照《合同法》第302条第1款之规定，承运人应对运输过程中旅客的人身伤亡承担损害赔偿责任； 第2款将该规定扩及于“按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客”.“免票或无票旅客”是否得视为客运合同的“第三人”,应当区别情况认定。“免票旅客”是无需购票乘车的旅客，如依规定免票乘车的老人或残疾人，或持票旅客携带的依规定免票的未成年人；“无票旅客”则有先乘车后购票的旅客，或者经承运人允许不购票而免费乘车的旅客，以及经承运人允许而由他人购票或付费的旅客。第三种情形常见于多人乘车一人付费的“包车合同”中。于是，前述有关“免票”或“无票”旅客的规定即可作两种解释： 一是承运人与免票或无票旅客间成立独立的无偿（ 或有偿） 客运合同； 二是承运人与付费旅客之间存在为“无票或未付费旅客”利益的约定（ 如由成年人携带的未成年“免票旅客”和第三种类型的“无票旅客”）。第一种解释可以避免突破合同相对性原则，但在多人乘车场合，当事人明确约定由个别旅客付费时，第二种解释就更为自然。不过，两种解释在实际法律效果上并无不同。就此而论，解释上虽不妨认为《合同法》第302条含有承认客运合同对第三人有保护效力的意义，但其作为法定责任类型，不作此种解释亦无不可。
　　
　　除此之外，合同法上还有非合同当事人与合同债务人承担连带责任的若干规定。例如，第272条第2款第1句规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”类似情况也见于货运合同中，第313条规定，两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人（ 第三人） 应就货物损失承担连带责任。这些规定明显突破了合同相对性的限制，使分包合同或区段运输合同具有保护发包人、托运人（ 或收货人） 的效果。第三人所承担的责任既包括固有利益损失，也包括纯粹经济损失，因而与合同保护效果相关。不过，这种责任作为一种特殊的法定责任，是否以合同对第三人的保护效果为基础纯属解释问题，并无实益。
　　
　　就有关专家责任的相关法律规定来看，现行法亦无专家对第三人承担合同责任的规定。如《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任，该法并无对律师事务所依委托合同对第三人负责的规定。《执业医师法》第39条中段关于医师或医疗机构对患者承担赔偿责任的规定，其作为法定责任类型，亦无需以医疗合同的保护效果（ 特别是保护第三人效果） 为基础。据此，可以认为，我国现行法在涉及有关第三人的专家责任场合，均以法定责任为基本规范特色，将此种责任解释为侵权责任显然更为自然，而无强行将其比附为附保护第三人作用之合同的必要。
　　
　　（ 二） 司法实践
　　
　　就司法案例的情况来看，法院通常坚持合同相对性，并不认可合同对第三人的保护效力。例如，在“王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案”②中，被告受托委派律师为委托人提供遗嘱见证法律服务，因所见证的代书遗嘱未满足两个以上见证人的形式要求而无效，致原告未能获得本可依该遗嘱继承的财产，其以被告的见证行为有过错，致其遭受财产损失为由要求赔偿。虽然一审法院以原告选择的是侵权而非合同之诉，且委托人（ 遗嘱人） 的继承人非原告一人为由，驳回原告要求退还所收“代理费”的请求，但无法看出原告要是选择合同之诉对本案处理会有何不同影响。两审法院均认为被告履行服务不当是造成原告损害的根本原因，故应依《民法通则》第106条第2款承担赔偿责任。由此可见，因律师失职行为致受益第三人经济损害的，应依侵权责任之规定承担赔偿责任。