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【题目】我国预约合同制度优化探究
【引言 第一章】预约合同概述
【第二章】预约合同的性质与特征
【第三章】预约合同的法律效力
【第四章】预约合同的违约责任
【结语/参考文献】预约合同立法完善研究结语与参考文献
3 预约合同的法律效力
3.1 预约合同的效力基础
3.1.1 契约自由原则
契约自由原则风行于自由资本主义时代，并在后来的立法活动中，为各国合同法所确认。海因﹒克茨指出，“公民的这种自由必须为国家所尊重……公民有权决定是否订立合同，并可以自由决定所订立的合同的条款。”
①合同自由原则在我国的体现是《合同法》第 4 条的规定②。正是由于法律尊重并保护合同自由原则，当事人的合意也因此具有了法律效力，缔约双方必须受其共同约定的条款的约束。此外，除非法律有强制性规定的，当事人在合同内容方面也有极大的自主权，可以自由约定合同的类型及合同的具体条款。预约也正是当事人合意的体现。
③预约合同是无名合同，是当事人自由选择订立的一种合同形式，当事人也受自己选择的约束，预约合同的约束力是契约自由原则的延伸。有学者认为，预约合同的约束力非但没有损害契约自由原则，实际上，它是把契约自由原则发挥到了极致，它是当事人对谈判风险进行自由分配，对其意志进行自由安排的选择，它是充分体现当事人自由意志的合同形式。
因此，预约合同成立后，当事人应当遵守预约合同的约定，善意履行。
3.1.2 诚实信用原则
诚实信用原则是也民法的基本原则之一，是帝王条款，它来源于罗马法中的善意（bona fides）（善良诚实之意），⑤并在市场经济发展的过程中逐步得到认可与扩展，为各国民法所规定。诚实信用原则在我国立法中体现于《合同法》第 6 条的规定⑥。
该原则要求当事人在民事活动中不得滥用自已的权利，不得损害国家、集体和他人的利益。诚实信用原则原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是具有道德内涵的法律规范。诚实信用原则在平衡利益、调和矛盾、化解冲突方面具有重要作用和意义。
如前所述，当事人之所以订立预约合同，往往是因为尚有部分条款无法达成一致，还需进一步协商和谈判，此时订立本约合同，条件尚不成熟。现代商业行为的日益复杂，市场形势的短时间内可能出现较大变化，因而市场交易主体为成功缔结合同也进行了更多的投入，缔约成本也日渐加大。因此，在一方不遵守诚信原则的情况下，可能会给对方造成较大损失。这种损失，不仅包括缔约费用和准备履约所支出的费用，还包括间接损失。诚实信用原则包括权利和义务两方面，不仅要求双方当事人遵守预约合同中的约定，还要求当事人积极履行其负有的合同义务。此外，在预约双方当事人对预约合同中的某些条款约定不清或者没有约定时，诚实信用原则可以起到解释合同并填补合同漏洞的作用。①在一方当事人违约时，守约方可以依诚实信用原则请求违约方赔偿损失，以此既能达到巩固交易的目的，又能通过救济手段实现当事人之间的公平。
3.1.3 允诺禁反言原则
所谓允诺禁反言原则（Promissory）是指允诺人所作的赠与的允诺或无偿的允诺具有约束力，允诺人不履行允诺的，须加以强制执行的原则。
②允诺禁反言原则对应契约自由原则，是基于对价原则（Consideration）的不足而产生的，以公正价值和诚信原则为支撑。允诺禁反言原则在美国法中体现于美国《第二次合同法重述》第 90条的规定。
③从第 90 条的表述可以看出，允诺禁反言原则对应契约自由原则，是以公正价值和诚信原则为支撑的，它立足于当事人之间产生的信赖，并使得信赖成为对价之外的保证契约履行和当事人的损害得到赔偿的充足原因。
④其深远意义在于：本约合同成立后，预约当事人对方当事人将来会订立本约合同产生了合理的信赖，并对此进行了相应的准备时，如果其产生了合理的损失，该方就有请求对方赔偿一定的损失的权利。
众所周知，在市场经济中，机会稍纵即逝，因此当事人获得交易机会就意味着获得财富。但本约的缔结常常需要很多条件，有些可能要求具备一定的形式或交付一定的物，短期内订立本约一时难以达到。在瞬息万变的市场中，双方当事人会先行订立预约合同以固定交易机会，随后在缔约条件符合时，继续进行磋商以最终订立本约合同。允诺禁反言原则追求实质意义上的公平与正义，着重保护当事人的信赖，使得当事人在缔约过程中即使没有对价产生，法律也会保护当事人的信赖。
3.2 预约合同效力的主要观点
预约合同的法律效力是预约合同制度的关键，是预约合同制度的核心问题，也是学术界者争论最多的问题，迄今无法形成统一的认识。包括四种学说：必须磋商说、应当缔约说、区分说、视为本约说。
3.2.1 必须磋商说
“必须磋商说”主张，预约当事人订立预约合同后，双方当事人都将承担继续谈判与磋商的义务，但只要双方当事人对预订立的本约合同进行了诚信谈判，履行了磋商义务，也就完成了自己的合同义务。支持此说的学者认为，法律不能强制双方当事人达成一致意思，否则就违反了意思自治原则，是最大的意思不自治。在双方当事人通过善意的谈判，仍然不能对相关合同内容达成共识，则预约双方都没有过错，预约目的已不能实现，此时，预约双方都有合同解除权。因为预约的效力不在于强制双方缔约，而是强制双方磋商。
3.2.2 应当缔约说
该说认为，预约合同成立后，谈判双方在预约合同缔结后，应当在一定期限内订立本约合同，一方不履行订立本约义务的，守约方可以请求履行，法院可以要求双方订立本约合同，违约方不作出订立本约的意思表示的，自法院判决确定之日就视为当事人已经作出了订立本约的意思表示。王泽鉴先生主张，对预约合同而言，使当事人仅仅负有磋商的义务是还不够，预约合同下，当事人应当负有比诚信磋商更大的义务。
当事人在不违反公序良俗和法律强制性规定的就应当订立本约，不然先前订立预约合同就没有太大的意义。
3.2.3 区分说
应当说，前两种学说都有一定的利弊，于是一些学者在分析了“必须磋商说”和“应当缔约说”的不足和优势之后提出了区分说。区分说认为，前两种学说没有有效平衡双方当事人之间的权利义务关系，均对某一方当事人的利益过于偏向。在“必须磋商说”下，一方只需依约进行了磋商，就履行了自己的合同义务，对当事人的约束力太小，也容易是预约流于形式。而在“应当缔约说”下，如果预约双方并未就本约的主要条款达成一致的，此时如果强制当事人缔结本约则违反了契约自由原则，不能体现当事人的真实意思，不符合意思自治原则。因此，支持该学说的学者认为，预约的效力究竟如何应当根据预约的内容来确定。在认真分析了预约合同内容的完备情况，探求了缔约双方的真实意思之后才能做出不同的决定。如果在预约合同中，双方当事人并没有对本约合同的主要条款进行约定，本约合同的主要内容尚未明确的，则说明当事人并不愿意受双方所订预约的约束，且此时双方在订约等各方面的指出都比较小，双方当事人相互之间产生的信赖也比较小，此时不应采用“应当缔约说”.③当本约合同必要条款完备时，则说明双方对本约合同的主要内容达成了共识，双方信赖程度比较高，此时采用“应当缔约说”可以有效保护当事人的利益，促进交易机会转化顺利为合同。
3.2.4 视为本约说
“视为本约说”认为如果一个预约合同实际上具备了本约合同的主要内容，即使再订立本约合同，这些合同内容也无需再行商定，则此时本约合同已经无需再行订立，应当将该预约直接视为本约。即判断该协议是预约还是本约，不仅要看书面文件的名称，更要看预约合同的主要条款，其条款详尽的，应认定为本约。我国台湾地区“最高法院”即有判例认同此观点，该判例认为如果日后依据已经订立的预约就可以履行而不需要再行订立本约的，即使该协议名为预约，也仍然不应当作预约对待。
3.3 预约效力主要观点评析
1.“必须磋商说”与预约合同制度的立法目的不符
首先，磋商只是本约缔结过程中的重要手段和必经阶段，谈判双方将预约作为保证顺利缔结本约的一种方式和手段，根本目的是顺利缔结本约。如果预约的目的仅仅是为了使得当事人继续磋商，则意义不大。因此，预约的根本作用是预约合同的缔结可以增加预约当事人相互的信赖。为成功缔结本约提供一个保障，预约制度是一种自发式的风险分担措施。②更重要的是，磋商本身就具有不确定性，即使双方当事人进行了善意、持续的磋商，可能仍然无法缔结本约，“必须磋商说”使得预约制度的法律价值过小，没有设立的必要；其次，促进交易、分散风险是预约合同制度的重要价值。在变化频繁的市场交易活动中，交易机会代表了收益，为全部市场主体所重视。
而在很多情况下，直接进入本约并不现实，因此订立预约，明确违约责任，促进本约的缔结。“必须磋商说”的效力难以做到切实固定交易机会的作用，使得预约合同与订约意向书难以区分；再次，“必须磋商说”使得不诚信的合同当事人有机可趁，对缔约当事人的约束过小，不利于保护守约方的利益。在该学说下，完成磋商即合同义务是轻而易举的，在订立本约合同无利可图，或者与第三方订立合同可以或得更大利益的情况下，缔约当事人完全可以以磋商的形式达到其解除合同，逃脱违约责任的目的。更有甚者，预约合同约束力的不足可能会使得某些当事人已订立预约合同的形式来缩小行业竞争者的选择范围，拖延其时机的情况。因此，坚持“必须磋商说”不利于诚实信用原则的遵守，带来了交易中的不确定，也不契合预约合同制度的立法目的，不应采用。
2.“区分说”实务操作性不强
“市场论”是支持“区分说”的学者的一个重要的理论依据。“市场论”认为，“必须磋商说”保护的是买方的利益，在买方市场的情况下，“必须磋商说”更符合买方的利益，和“应当缔约说”对于保护卖方的利益更为有利。这二者各有利弊，都不能很好地解决双方的利益平衡问题。而“区分说”在平衡当事人双方利益方面有很大优势。
笔者认为，这种观点值得商榷，首先市场需求情况是不断变化的，没有充分证据证明大多数商品是买方市场还是卖方市场；其次，在市场经济社会中，法律的作用在于，创造一个公正的市场竞争环境，保护合法竞争，维护市场规则。至于在市场活动中，何方处于优势地位，由市场根据市场规则和资源现状分配。法律不应过分干预市场分配，因此经济分析方法无法为预约合同的效力提供依据。
①对于“区分说”的学者所说的如果预约合同中没有包含本约的大部分内容或者细节，则意味着当事人还没有准备在将来一定期限内订立本约，适用“必须磋商说”可以给双方当事人充足的时间进行考虑，并在以后对相关条款继续进行谈判和磋商，这符合缔约双方的意愿。预约中如果已经约定了本约合同的大部分内容，那么本约合同可以在已达成的协议的基础上订立，对于一些剩余的内容，则可以通过合同解释、填补的途径，保证本约合同的缔结。在这种情况下是预约合同具有相当大的约束力，维护市场交易秩序具有重要意义。
②笔者认为，预约合同具有一定的确定性，该确定性足以使预约合同成立，并为谈判双方开展后续谈判提供一定的参考，如果协议的内容过于模糊，也就不是法律意义上的或司法解释中所称的预约了。因此，支持“区分说”的学者所言的如果预约没有包含本约的的主要条款则说明缔约双方不打算受预约合同约束的说法不能成立。更为重要的是，依据预约合同包含本约合同内容的多少来确定预约合同所具有的效力，容易造成司法实践的混乱。前文已经论述，合同的主要条款或必备条款不同立法有不同的规定，法律法规和司法解释不可能对此一一举例加以阐明。不同类型不同性质的合同对主要条款的要求会有很大差别。
因此，“区分说”在理论上或许有一定的合理性，但在司法实践中对该学说的把握只能靠法官的个人素质，不符合我国的司法现状，可适用性较差。
3.“视为本约说”缺乏适用的当然性
预约合同制度之所以具有独立的价值，除了预约合同本身所具有的固定交易机会、促进交易完成的价值之外，还在于当事人订立预约合同时，可能是暂时还不想受到本约的约束，是当事人自行分担交易风险的自由，而法律应当尊重与保护这种自由。
因此，预约合同中所包含的本约合同的条款的详尽程度只能代表双方对将来本约内容的契合程度，不能代表缔约双方缔约当时的真实意思，决不能因预约具有本约的大部分条款就直接将预约认定为本约。在进行判断时，首要也是最重要的，还是要尊重缔约双方的真实意思表示。若把所有写有完备本约条款的预约都视为本约，则会陷入一个怪圈：一方面，法律要求预约必须具备一定的确定性，否则难以与订约意向书进行区分；另一方面，如果将具备本约主要条款的预约直接当做本约，则预约合同的订立就毫无意义了。产生的结果是，既承认了预约合同的独立性，又剥夺了预约合同的适用空间，使得预约在订约意向书和本约的夹缝中艰难成长。因此，极为重要的是应当明确当事人的真实意思，如果当事人的意思是将来订立本约合同，那么即使本约合同的大部分内容在预约合同中已有约定，不能违反当事人的意愿将预约合同解释为本约合同。此外，如果缔约双方在预约合同订立后按照预约所包含的本约的主要条款来履行的，此时符合《合同法》第 36 条关于合同转化的规定，应视为预约转化为了本约。这样，才能给预约合同制度的适用留下足够的空间。
4.“应当缔约说”更具有合理性与正当性
“应当缔约说”的反对理由主要有：（1）“应当缔约说”的实施效果依赖于预约合同内容的充实与详尽度，如果预约合同条款模糊，则能够最终订立本约合同的概率就大大降低。只有具有详尽条款的预约，才能保证顺利缔结本约；（2）作为本约缔结过程中的一个阶段，在预约合同成立以后，往往还要间隔相当长的一段时间，才能达到本约的缔结，如果在此期间，双方约定的某些条件发生了变化，则缔约双方将很难达成一致，此时若强制要求当事人按照预约合同的规定缔结本约，会造成双方利益的不平衡。笔者认为，上述两个理由无法为否定“应当缔约说”提供充足的依据。风险自担是民法的意旨，诚然，预约合同的内容愈简略，愈笼统，本约无法愈可能无法成功缔结，但无法成功缔结本约的风险是谈判双方在订立如此简单的合同之时就能够想到的，该风险应当由当事人自行承担。此外，在缔结本约合同前，如果真出现了某些当事人无法预料到的重大变化，继续履行可能会导致当事人权利义务明显不平等的，还有情事变更制度来平衡当事人的利益，并不会出现当事人权利义务严重失衡的情况。
还有学者提出，诚信磋商不仅是“必须磋商说”中谈判双方应当承担的责任，也是“应当缔约说”下当事人必须履行的义务，并不存在简单的磋商就使合同义务得以履行的情形。因此该学者认为，“必须磋商说”和“应当缔约说”二者并不存在根本区别，二者的不同之处在于前者侧重描述过程，后者侧重描述结果。
①笔者认为，这种说法值得商榷，该两种学说在对预约当事人的约束力方面具有明显区别，实际赋予了当事人不同的合同义务，仅仅负有磋商义务则预约合同难以和订约意向书区别开来，前者对当事人的要求明显更高。在司法实践中，必须明确预约合同的效力究竟如何，才有有效指导实践，不至于引起混乱。笔者认为“应当缔约说”的合理性与正当性具有以下几个理由：
（1）“应当缔约说”为现行司法解释所认可。《商品房买卖合同司法解释》第四条的规定就符合“应当缔约说”②。：该条司法解释的意思在于：除不可归责于当事人的事由外，商品房买卖预约合同的双方应当根据预约合同的规定签订正式的商品房买卖合同，如果一方违约了，守约方可以执行定金条款，使违约方承担本约合同不能订立的责任。违约责任也是《买卖合同司法解释》的明确规定。
（2）“应当缔约说”在保护缔约双方的合理信赖方面比“必须磋商说”力度更大，对当事人更具有约束力。磋商的范围和尺度是无法准确衡量的，在“必须磋商说”下，任何一方当事人都可以通过假意磋商的形式解除预约合同，而无需负任何代价，“应当缔约说”更能保障合同一方的信赖。
（3）“应当缔约说”因其赋予了缔约双方当事人更大的合同义务，可以使之更加谨慎地进行缔约行为，促进了诚实信用原则的遵守。如此，不仅可以约束合同当事人的违约行为，加大对违约方的惩罚，还给予了守约方灵活的救济，有利于缔约当事人利益的平衡。特别是在我国法治建设和诚信制度尚不健全的情况下，“应当缔约说”能够最大限度地促进市场交易的完成，发挥预约制度的目的，进而促进诚信制度的建立。
（4）采纳“应当缔约说”可以统一当前关于预约合同效力问题差异过大的局面，有利于司法实践的统一，提高司法效率。
因此，采用“应当缔约说”意味着，预约合同成立后，预约双方受预约合同的约束，需依据诚实信用原则进行磋商，最终订立本约，否则将承担相应的违约责任。如果出现不可归责于双方当事人的事由，比如情事变更或者某些合同内容无法形成合意的，缔约双方都将不再承担其负有的预约合同义务。
关于带未决条款的预约和将行谈判的预约，笔者认为，将行谈判的预约类似于订约意向书，可以用意向书制度进行填补。而鉴于我国目前《合同法》及相关法律法规中并未明确规定“实质性条款”的具体内容，且我国预约合同制度尚不完善，应当认为我国的预约合同在效力和对当事人的约束力上类似于带未决条款的预约。
3.4 预约合同效力实现的阻碍因素
预约合同作为本约合同订立过程中的一个阶段，其成立于本约合同的正式订立之间存在一定的时间差。在此期间，发生某些条件重大变化的，可能导致情势变更的出现，继续履行预约合同的，将导致当事人权利义务的不公平。情势变更是指导致合同当事人难以继续承担合同义务，双方当事人的权利义务严重失衡，或者继续履行合同将没有价值的不能规则于合同双方非当事人所能控制和预料到的客观变化。
①所谓情势是合同缔结时的客观环境，合同当事人是在该客观环境下订立的合同，它是合同得以订立的基础。所谓变更是指作为订立合同基础的客观情况发生了重大变化，而当事人对这些变化无法预见与避免。如果只是一般性的交易环境的改变，则不能称之为情事变更。通常来说，所说的重大变化大多是客观环境发生的根本意义上的突变，或是发生经济政策的重大调整，或发生了有违市场规律的大变化。如果仅仅是原料、运费、劳动力等通常生产要素的变化或价格上涨，以及由此造成生产成本的上升，企业的收入增加与亏损，则是市场正常供求关系的变化，也是每个企业从事市场经活动所必须面对的正常商业风险。
②史尚宽先生指出，预约合同缔结之后，在正式订立本约合同之前，如果发生了情事变更，则预约合同的约束力消灭。预约既然是契约的一种类型，在法律没有特别规定的情况下，当然应当适用契约法的的一般规定。
③发生情势变更的，双方当事人可以协商变更或者解除预约合同，或者请求仲裁机构或法院予以变更或解除。情势变更制度增加了“应当缔约说”效力的灵活性，业更好地平衡了当事人的利益。
情势变更的适用也从另外一个角度证明了“应当缔约说”的合理性，若采“必须磋商说”,双方当事人要么在情势变更的基础上再行磋商，从而变更原合同，要么重新寻求与他人的交易机会，则《合同法司法解释二》规定的当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更或者解除合同的规定就毫无意义了。
当然，预约合同作为合同的一种类型，除了出现情势变更会导致预约合同效力无法实现外，当然也应当允许当事人依据不可抗力和免责条款进行免责，从而使预约合同对双方当事人不再具有约束力。
3.5 预约合同的效力期间
谈判双方当事人既然通过预约合同约定了订立本约合同的期限，则预约合同的效力就不可能长久存续，否则，没有效力期间，预约制度将形同虚设。此外，由于交易环境的复杂多变，订立预约合同是存在的客观基础可能会发生变化，本约合同的订立存在不确定性，谈判双方可能出现就部分条款无法达成一致，磋商无法继续进行的可能。此时，需要规定一个时间点来促使当事人尽快谈判，也为当事人减轻了交易陷入困境的风险，促进了市场的流动。《秘鲁民法典》第 1416 条规定了预约合同的效力为一年。④我国也应当对预约合同的效力作出具体的规定，使得预约合同具有更大的可操作性。由于预约合同是当事人自由意志的体现，并由于其特殊性，法律在规定预约合同履行期限上限的同时，应当允许当事人可以自由商定一个不超过法律规定期限的期间。如果超过了法律规定期限，应当适用法律规定。
关于预约合同效力期间的性质，有学者认为，预约合同的效力期间是除斥期间。笔者认为该观点值得商榷，除斥期间是民事实体权利存在的期间，根据除斥期间的规定，如果权利人在此期间内没有行使相应的权利，则该权利消灭。这似乎和有效期内不订立本约合同，预约合同就没有约束力相一致，但这二者实则有重大区别。首先，产生基础不同。除斥期间对应于形成权，是形成权的行使期限，目的是为了督促权利人尽快行使权利，消除权利的不确定状态。如可撤销、可变更合同中有权一方的撤销权的行使期间和提存制度中，债权人的提存时间等都是除斥期间。而预约合同效力期间的基础是债权请求权。其次，除斥期间是不能中止、中断、延长，是一个不变期间。
但在预约合同中，当事人可以在法律规定的上限以下自行约定，预约合同的效力期间并不是一成不变的。综上，笔者认为除斥期间与预约合同的效力期间有重大差别，不宜将二者等同。
