喜马拉雅条款又称为"分合同、赔偿与抗辩、免责事项及责任限制条款",是现在广泛用于租约和提单背面的一种条款，旨在为条款中的意定人设立某种条件，使其能够主张与承运人具有相同的免责和抗辩权利。该条款最初由1954年英国上诉院的一个经典判例Adler v. Dickson引起，后来在签订运输合同或提单中通常都会加入该条款。然而，在理论界以及实务界的研究过程当中，该条款的效力问题曾引发争议。
法律上对该条款效力的承认并不是当然的，而其想要跨越诸多障碍，就必须要求喜马拉雅条款具有合理的理论基础来自我支持，以肯定它的效力。
一、喜马拉雅条款效力的主要障碍
1. 来自合同相对性原则的障碍
无论在大陆法系还是英美法系，合同相对性原则都是合同法系统中的一个重要原则。一般认为，合同相对性原则主要包括以下两个内容：第一，除了合同的当事双方，第三人不能要求合同项下的权利。
第二，除了合同当事方，不能将合同中的责任强加给第三人[1].针对这一问题，英国HALDAN勋爵在DunlopPneumatic Tyre Co Ltd v Selfridge & Co Ltd案中即指出了以下两点：第一，法律不允许通过合同的形式给予第三人权利；第二，一个人能够请求合同权利，就必须给予对方一个对价。上述两点指出了合同相对性原则的关键：合同的权利和义务只在双方当事人之间产生，完全不涉及合约外的第三人。
特别是在第二点中，提到的对价原则是英国合同法律系统的另一个根本性基础原则。很长的一段时间内，合同相对性维护了英国商法系统和缔约稳定，它明确了合同双方与合同之外的其他人的关系。
显然，喜马拉雅条款挑战了"合同相对性"这一古老的原则，尤其是传统的喜马拉雅条款。实质上，喜马拉雅条款本质上就是在合同中赋予了第三人--承运人的受雇人、代理人和独立合同人，一个对抗货方索赔的抗辩权，并因此享有了与承运人相同的责任限制的一个条款。因此，在没有特定立法的情况下，要去肯定喜马拉雅条款的效力，在于如何从理论上去克服和突破合同相对性原则。
2. 来自公平原则的障碍
有学者提出，喜马拉雅条款还挑战了法律体系的另一个原则--公平原则。喜马拉雅条款不仅力图使承运人的受雇人、代理人获得承运人可以享受的责任限制和免责权利，也力图使码头装卸工人、独立合同人等受到该条款的保护。这相当于以其他的方式侧面地鼓励以上人员疏忽大意，未尽全力注意其谨慎之义务，对于善意的合同一方当事人来说，是有失公允 的[2].
二、喜马拉雅条款效力确立的理论依据
（一）代理理论
代理理论运用在喜马拉雅条款效力问题上主要在于，承认承运人以代理人的身份为前述第三人与托运人之间订立了以喜马拉雅条款为内容的合同，以使得第三人与托运人之间有直接的合同关系，而就绕过了原运输合同的合同相对性障碍，这样第三人和货方之间就存在了合约关系。
对于使用代理理论去肯定喜马拉雅条款效力的探索，主要可以引举1962年在House Of Lords判决的一个经典案例Scruttons Ltd .v Midland SiliconesLtd.该案虽然最终以支持合同相对性原则的多数法官意见判决，但是Lord Reid 法官认为："我不能在提单中找到任何阐述或甚至是暗示在合同中这种责任限制能扩大到码头工人的依据。"因为在提单上没有将该保护延伸到装卸工人的意图，因此，代理不成立。尽管该案的最终结果否定了该提单中喜马拉雅条款的效力，但其仍然为喜马拉雅条款效力的确立提供了一种理论依据。至少从部分法官的逻辑推理的过程中，已经试图通过代理理论来予以论证。
（二）第三人利益合同理论
所谓第三人利益合同，是指合同当事人一方不为自己设定权利，而为第三人设定权利，并约定他方当事人向第三人履行义务，第三人由此直接取得请求第三人履行义务的合同[3].喜马拉雅条款是在运输合同中出现的，承运人为他的受雇人、代理人和独立合同人所设立的一种抗辩权利。上述三人并非合同当事方，因此称之为合同之外的第三人。根据这种理论，第三人就可以利用法律系统上的特殊第三人合同制度去主张法院承认喜马拉雅条款的效力。对于第三人利益合同理论，不同国家都以国内法的形式予以确立，并适用于承运人的受雇人、代理人和独立合同人。
1. 美国
关于第三人利益合同的相关直接规定可以在美国RESTATEMENT （SECOND）OF CONTRACTS中寻求相关依据，其第14章就是关于"CONTRACT BENEFICIARIES（合同受益人）"的。在该文件中，享有合同利益的第三人可以囊括进这个"合同受益人"的范畴，进而可以依据Sec 304的规定享有相关的合同项下的权益。另外，该法第302条中提到了意向受益人的概念。根据这一概念，承运人的受雇人、代理人和独立合同人是符合"合同受益人"这一概念所规定的要素的。也就是说，作为意向受益人的这一方，有权依据该法的规定援用Sec 304来强制执行合同的内容，在受到货方的索赔诉讼时能援引运输合同中的抗辩权利和责任限制。
2. 英国
英国Contracts（Rights of Third Parties）Act 1999中第一款就存在可以让满足法律要求的第三人去享有实施合同条款权利的规定。事实上，英国法律并不像美国法律一样对利益第三人有着严格的界定，只要能在合同中表述出来是某种特定的群体中的一员即可。这也表明，英国法下对利益第三人宽松的规定使得这一理论在英国法中较为容易被适用。
3. 中国
在中国法中，可以参看合同法第64、65条规定。
在这两条规定中存在关于"涉他合同"的相关规范，但显然从规定的字面上来看是模糊不清的，并且64、65条在我国法学界也引起了广泛的争议和疑问。在全国人大法工委主编的《中华人民共和国合同法释义》中，关于64条的解释更是明文肯定了"在向第三人履行中，第三人对债务人虽然取得债权人的地位，可以行使一般债权，但由于其不是合同当事人，合同本身的权力如解除权，撤销权等，第三人不得行使" .故从这方面看来，原本的第三人利益合同制度在我国并不是非常清晰明确，而喜马拉雅条款这种赋予第三人消极权利的条款效力要想在我国现有的法律规定中，从理论上找到强有力的支撑可能会更难。所以在我国现有的法律制度中，第三人利益合同制度的规定并非向英美国家那样规定得较为明确，而这也造成了后文将述及的我国《海商法》中喜马拉雅条款规定的不完善之处。
（三）托管理论
托管是普通法的特有制度，它是指委托人将某动产交由受托人，由后者按照特定方式占有或处分，或者在将来交付给委托人或第三人。受托人应当作为一个合理谨慎的人对该动产尽照料义务。托管理论意图在货方和作为第三人的上述三方中形成一个托管的关系，然后凭借该托管关系，使得喜马拉雅条款能够产生效力并让第三人从中获益。
托管理论有个特点，就是在形成分托管关系时，可以直接依照原托管关系中的免责、抗辩和责任限制条款，而不需要再设立一条喜马拉雅条款去专门针对第三人。"Pioneer Container"[1994] UKPC 9（23March 1994）是在该方面非常重要的一个判例，针对该案，贵族院认为货方与二程船关系是分托管，并指出，提单不论有否一条喜马拉雅条款去保护二程船或托管人，也不影响后者可去依赖分托管条件，如果货方有授权分托管与接受有关条件，就要受到约束。
三、我国海商法中喜马拉雅条款效力问题分析
（一）我国海商法中相关规范存在的问题
我国《海商法》第61条允许承运人、实际承运人的代理人和受雇人援引《海商法》为承运人规定的权利和责任限制，这是对喜马拉雅条款再典型不过的体现，同时《海商法》还借鉴了汉堡规则的规定，引入了实际承运人这一概念和制度。引入该制度对于喜马拉雅条款的认定意义在于，扩大了法律规定的抗辩、免责和责任限制的适格主体，即扩大了主体概念所指向的参与方。喜马拉雅条款是在远洋运输业务的实践中产生的，如果法律对其效力认定有十分明确的表示，则必定是会促进航运业的发展。
而且，从整个历史角度上看，国际立法和公约越来越趋近于肯定其效力，而不是限制。从本质上说，《鹿特丹规则》的表现也是一个思路。但笔者认为以上不会是解决最根本问题的主要方式，理由有以下两点：
第一，相比于航运业的发展，法律发展具有一定程度的滞后性。从《海牙规则》到《汉堡规则》再到现在最新的《鹿特丹规则》，我们可以看到，为了适应运输业的发展，国际公约在想办法不停地扩大抗辩、免责和责任限制的适格主体，以达到扩大保护方的目的。这是一个高速发展的时代，远洋运输业的发展速度要远比海牙规则以及之前的时期快，会呈现指数式增长，但公约和法律不能短时间内一改再改去适应远洋运输业务的发展，这会带来不稳定性和其他的问题。
第二，我国《海商法》中并没有支撑喜马拉雅条款的稳定的理论根基。与英美国家的相关法律所不同的是，我国《海商法》在制定相关制度时一味地效仿相关国际公约的规定，通过试图以扩大主体的方式来从根本上解决问题。实质上，我国《海商法》在设计整套制度的过程中并没有给其确立一个较为稳定的理论基础。喜马拉雅条款最本质的地方即是一个第三人利益条款，而最根本的障碍也就是现有法律中所体现合同相对性原则。因此，如何通过某种理论学说来克服这种障碍，是我国《海商法》所必须要面临的一个重要的问题。
（二）我国海商法中喜马拉雅条款效力构建的模型选择
实质上，喜马拉雅条款最本质在于，它是一个在合同中赋予第三人利益（特别是消极权利）的条款，因此，只要在法律制度上拥有能够肯定这种形式的第三人利益的制度规定，不论提单背面喜马拉雅条款约定的是有关运输的任何一方，即不论是受雇人、代理人还是独立合同人，甚至可以是远洋运输业发展后会出现的其他目前无法预见的相关方，都可以通过合同约定的形式确立有效的喜马拉雅条款。因此，建立一个良好的第三人利益合同制度才是最根本的解决方式。并且，随着多式联运业的发展，多式联运业务正在从网状责任制向统一责任制改变，而制定良好的合同法下或者是运输法下的第三人利益合同制度，显然会更好地适应和促进运输业的发展。因此在构建选择过程中，笔者认为主要有以下两点值得注意：
第一，破除固守合同相对性原则的思想基础。对第三人利益合同的认可本身就是一种对合同相对性原则的例外。但显然固守合同相对性原则已经不再适应发展，所以对其进行突破已经成为必然。因为合约想去把一个或多个好处给第三者，这第三者为何不能去起诉或执行呢[4]?古罗马法中就有关于第三人利益合同的相关规定："向第三人给付并不为债权人带来利益，当缔约人与履约人有利害关系时，更准确地说，当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以认为后者实质上是在为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的。"[5]而我国合同法中对于第三人利益合同制度如前所述，只有第64、65条中有所述及。而《海商法》中并没有相关规定。所以，我国《合同法》或《海商法》中需要引入某种制度，来认可第三人利益合同。
第二，作出具体的规定。要改变整个《合同法》的第三人立法，或许在其他商业领域有待考究，但就喜马拉雅条款存在的海上运输业这一领域，可以根据海上运输法的特性，结合参照其他国家法律，例如英国法和美国法，来设立第三人利益合同制度。在英国的《1999年合同法（第三人利益）》中，对第三人和第三人合同都进行了定义，在美国的《合同法重述（第二次）》中也具有相似的精神。我国海上货物运输法制度或者《海商法》可以借鉴这两部法律给出的经验和精神，对在海上运输的领域内，给出一个适格主体的概念，包括合同和这一第三人。并且，从某种意义上说，收货人的规定本身就是一个第三人利益制度，这些原有的基础，也可以作为参照。但是要作出具体的规定来确立这样一个制度的产生，需要具有很强的立法技术和实际业务经验来结合以上喜马拉雅条款的论述结果。
四、结论
本文通过对国外喜马拉雅条款效力问题的分析，以及对我国《海商法》中相关规范的探讨，不仅反映了我国《海商法》对建立第三人利益合同制度构建中所存在的问题，也提出了这种构建的必要性。
远洋运输业从开始发展到现在，参与方和服务环节在不停地增多，第三方的参与对于运输合同履行的重要性则越来越明显。因此，建立这样一个良好第三人利益合同制度，不仅能有效解决喜马拉雅条款效力问题，还能更好地促进航运业、物流业的发展。
回归至我国《海商法》中，将喜马拉雅条款效力确立的最本质的方法，一方面应是在充分分析英美国家第三人利益合同制度的基础上，将其中的理论充分借鉴于我国《海商法》之中，而后则是在《海商法》上建立一个良好第三人利益合同制度，以妥善解决所有有关在航运业务中涉及第三方的争议。
参考文献：
[1]杨良宜。国际商务游戏规则--英国合约法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2]娄天骄。关于喜马拉雅条款及其效力问题研究[D].大连：大连海事大学，2009.
[3]韩世远。合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.
[4]杨良宜。提单及其他付运单证[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[5]史尚宽。债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
