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【题目】海运保函的法律研析
【前言 - 1.2】海运保函的法律基础与结构
【1.3 1.4】海运保函与相关法律的冲突及其责任竞合
【第二章】海运保函效力的法律认定
【3.1】为换取清洁提单而出具的保函
【3.2 3.3】无正本提单放货保函
【3.4 3.5】为换取“舱内货”提单而出具的保函
【第四章】对完善我国海商法中相关保函制度的建议
【结语/参考文献】海运保函法律体系优化研究结语与参考文献
第二节 倒签提单保函与预借提单保函
倒签提单保函与预借提单保函具有相同的效力认定结果，也具有极为相近但实际不同的出具时间，所以笔者将二者一同放在本节中进行分析。？
一、 倒签提单保函
倒签提单（Antedated Bills of Lading）的出现归因于信用证的日期要求。提单载明的装船日期与信用证规定的日期相符，才能被认为是信用证下有效的提单，才可以被银行接受。基于某些客观原因，货物会发生尚未装船或尚未装船完毕的情况。承运人若实事求是地签发装船日期迟延的提单，必然导致托运人无法顺利结汇。此时，托运人往往要求承运人签发与信用证规定日期相符的提单，即将装船日期提前，并出具海运保函承诺承担承运人因此而遭受的损失。这与上述为换取清洁提单的海运保函有着本质上的不同，因为此时的货物是完好的，只是实际装船日期延后，却构成彻底的欺诈。
不管承、托双方的初衷如何，倒签提单都会被认定欺诈。多数国家认定倒签提单保函无效，并将倒签提单视为国际货物贸易运输中的毒瘤。
在渣打银行诉巴基斯坦航运公司（Standard Chartered Bank v. PakistanNational Shipping Corporation）一案中，英国上议院主张倒签提单充满了欺诈，承运人一旦签发，便负侵权责任。本案的 Evans 大法官说："国际贸易中的提单是为了使参与交易的各方（即收货人、银行家、被背书人）有所信赖，放心交易。
当银行收取由船东或其代理人签发的提单时，他会信赖该提单记载的事项。承运人真实记载的提单是促成一宗诚信的商业交易的要素之一。若银行根据倒签提单向卖方支付货款，无论承运人最终是否能从卖方处获得补偿，法院一般都会判令卖方向银行返还货款。"在厦门中贸进出口有限公司诉广州远洋运输公司案中，承运人接受托运人出具的海运保函而签发倒签提单，最终收货人起诉承运人。
法院主张，被告不正当履行承运人的义务，在签发载明原告进口的货物提单时，违反国际惯例，倒填装船时间，严重损害了原告的利益，故应承担赔偿责任。
我国法院对倒签提单的态度是批判的，认为其属于承运人与托运人共同实施的欺诈，承运人应对善意的提单持有人承担责任。倒签提单保函对承运人（或船东）而言，杨良宜先生认为："船东既不能享受免责，又不能主张免责，不仅如数全部赔偿了买方，而且使手中握有保函如同废纸一张。"综上，在诉讼中不同法域法院均未支持签发倒签提单的承运人，都主张承运人应该为此行为负责。当租船人签发倒签提单时，如果收货人起诉租船人，那么船东才可"逃过一劫".同样，船东互保协会也认为签发倒签提是一种欺诈行为，不予承保。
二、 预借提单保函。
预借提单（Advanced Bills of Lading），是指已处于承运人管理之下的货物，因某种原因没有按时装船或根本没有装船，而此时交单结汇日期与信用证装船日期均已到期。应托运人要求，承运人或其代理人签发记载"货物已装船"的提单，托运人出具保函保证承担承运人因此行为而遭受的一切损失。倒签提单是将装船日期提前，预借提单使货物未装船的事实改变为已装船。预借提单必然是倒签提单，而且由于承运人的运输责任是从装货开始，所以签发预借提单较之倒签提单对承运人更为不利，他可能承担较大的风险。
从本质上来说，倒签提单和预借提单均属于承运人与托运人隐瞒货物真实的装船日期，恶意串通后篡改提单，对货主或收货构成欺诈。诚实信用在国际货物贸易领域显得尤为重要。商人普遍遵守准时发货、不允许有任何迟延的准则。就CIF 术语来说，如果因为货物后来证明不符合合同，"CIF 合同买方有权拒收符合要求的单据，这就会损害国际商品交易尤其是融资交易的根基".那么，因迟延而导致货物过季、跌价等情形，收货人亦有权拒收货物。根据我国《合同法》
第五十二条的规定，恶意串通，损害第三人利益的合同无效。承运人接受海运保函而签发倒签提单或预借提单，各法域法院普遍认为："此时的承运人与托运人一样，具有明显的主观恶意，承运人应当丧失享有责任限制的权利，并且承担所有赔偿责任。"当然，也不得援引运输合同中的免责条款。海商法领域在一定程度上受当事人意思自治原则所调整，所以根据默示原则，若收货人明知或应当知道提单存在倒签、预借等情形，而仍然持此被篡改得提单收取货物，法院会判定他放弃了自己主张救济的权利，默认了该欺诈行为的效力。
第三节无正本提单放货保函
一、 概述
无正本提单放货的英文表述为 Letter of Indemnity at Discharge or Letter ofGuarantee.随着国际海运事业的发展和航海技术地进步，"货"比"单"先到达目的地的现象时有发生，在短途货物运输中更是如此。据统计，目前约有 50%的情况是卸货时正本提单仍未到达卸货港。
为了避免价格下跌、货物变质以及错失商机等风险，收货人往往会出具海运保函，再凭借副本提单，向承运人主张尽早提货。承运人不放货的弊端是其将负担高额的存储费和滞期费，港口也将面临货物疏通不畅的压力。作为商人，收货人和租船人或船东通常会说服承运人接受保函。同时，为避免承担延迟交货的责任，承运人也会愿意接受保函。英国法律委员会承认有些正本提单需要履行程序，时间长达一年甚至更长，那么人迫于经济压力，承运人也会尽早放货。
从提单性质的角度分析，当正本提单持有人与收货人不一致时，提单作为运输合同，承运人接受保函的做法构成违约。从提单作为物权凭证的角度分析，承运人对正本提单持有人构成侵权。譬如，"当无单放货导致财产权的损害结果发生时，则该无单放货行为构成侵权行为。"尽管采用无单放货保函已成为海运界一种普遍的实践做法，一旦托运人（即卖方）没有收到货款，承运人面临的问题会很棘手。此外，若正本提单已抵押给银行，而提单上记名收货人凭保函提取货物，那么对银行承担的责任将会转移至承运人。国际上还没有完全解决凭海运保函提货的问题。过去，承运人要对正本提单持有人负全部责任，但近年来各国法院的态度有所转变。
二、 造成无单放货情况的原因
一般来说，造成"没有正本提单"情形的原因有：第一，由于银行审核或提单抵押给银行，正本提单比货物延迟到达；第二，收货人谋取不当利益，给托运人或银行造成巨大财产损失；第三，正本提单被盗、遗失等。
从国际条约、国际惯例来看，不得不说实行"钩至钩"责任期间的《维斯比规则》造成了这一窘境。曾经承运人对收货人不包括"交付"环节的责任也与此有关。实行"港到港"运输的《汉堡规则》，以及拟实行"门到门"运输的 CMI《统一运输法草案》（下称《草案》），突显出交付货物责任的重要性。为了减少分歧，《草案》试图确立一些基本规则用来规范交付货物的问题，以促进海上货物运输立法与国际航运实践的统一。"但正如《联合国贸法会秘书处对运输法草案的说明》（以下简称《说明》） 中所指出的那样，由于货物交付问题十分复杂，而各国立法以及实务界的做法或习惯之间又存在着重大区别，因此，《草案》不奢望解决有关交货的所有问题，而仅提供一些一般性的规则。"三、 承运人承担无单放货的法律责任
传统上，货物运输到达目的地，承运人只有收回正本提单才能放货，否则他将自担风险。丹宁勋爵就曾说过："法律明确表示了未凭借正本提单放货的船东要承担因此带来的风险。"他的理由是，运输合同约定承运人凭单交货，否则他将构成违约甚至侵占财产（Tort of Conversion）。在 Allied Chemical InternationalCorp. v. Companhia DeNavegacao LloydBrasileiro 案中，美国第二法院判定凭海运保函放货的承运人不得援引《哈特法案》第 1304 条第 2 款第 q 项，关于由收货人承担预期利益举证责任的条款,即：
1304.Rights and Immunities of Carrier and Ship……（2）Uncontrollable Causes of LossNeither the cattier nor the ship shall be responsible for loss or damage arisingfrom……（q）Any other clause arising without the actual fault and privity of the carrierand without the fault or neglect of the agents or servants of the carrier, but theburden of proof shall be on the person claiming the benefit of this exception toshow that neither the actual fault or privity of the carrier nor the fault or neglect ofthe agents or servants of the carrier contributed to the loss or the damage.
大部分国家的立法和实践都已表明，承运人向正本提单持有人以外的人交付货物的，都要承担巨大的风险。没有提交正本提单便收取货物的人很可能不享有货物的所有权，当出现拖欠货款的情况时，承运人只能独食苦果，为自己的违约行为和侵权行为向受有损失的卖方或真正货主承担赔偿责任。
另一起经典的案例是 1959 年的 SzeHai Tong Bank Ltd v Rambler Cycle CoLtd.,零部件从英国被运往新加坡，在到港后，承运人接受了上诉银行出具的海运保函而向尚未提交正本提单的买方放货，买方却没有交付货款。承运人提单第2 条订有关于装前卸后的免责条款，用以避免错误交付的后果。丹宁勋爵认为：
"如果承认船东免责条款（指责任终止条款）过于宽泛，可能有违合同的主要目的和意图，免责条款应该受到限制，直至能够实现运输合同的主要目的和意图。"因此，丹宁勋爵在枢密院审理此案时判定："很明显，没有收回正本提单便放货的船东应自负后果。因为运输合同已经明确约定货物交付于持有正本提单的收货人。"美国第二巡回法院在审理Allied Chemical International Corp. v. Companhia deNavegacao Lloyd Brasileir 案时主张："在没有相反意思表示的情况下，无单放货的承运人应向正本提单持有人承担赔偿责任，即使是向提单记名的收货人放货，若不收回正本提单，也不能使这种放货行为合法化。"在法国，实践中船东或其代理人、租船人可以将货物交付于记名提单指定的收货人（the Consignee Identified in a Nominative Bill of Lading），或提交不记名提单的收货人（the Party Who Presents a Bearer Bill），或提单的最终持有人（the LastEndorsee of an Order Bill）。但只有放货于交付正本提单的人，承运人才算卸下交货责任。否则，向其他人交货都将引起承运人因重大过失（fautelourde）而需承担的民事责任。
四、 无单放货承运人的抗辩理由
承运人无单放货又没有收取海运保函的话，其处境无疑是雪上加霜，没有任何可辩护的余地。下文将通过对国际上比较典型的几起此类案件判决的分析，分别探求涉诉承运人的无效以及有效的抗辩理由。
在 Sucre Export SAv Northern River Shipping Ltd 案中，货物几经流转，最终由 BMH 购得并支付款项，由于前手背书人没有支付最初持有人 Sucre ExportSA 货款，Sucre Export SA 没有交付正本提单。在卸货港，BMH 没有提交正本提单而取走货物，最初持有人 Sucre Export SA 起诉承运人赔偿损失。该案俄罗斯法官认为，承运人、船东不得在没有收回正本提单的情形下放货，除非承运人能证明：第一，取走货物的人是正本提单持有人；第二，没有收回正本提单具备正当理由。最终，尽管证明正本提单已遗失，但因承运人没有合理审查收货人的身份，且其将货物交给 BMH 委托的港口运营商的行为不符合商业习惯，法官判决承运人败诉，赔偿原告损失。
如果承运人凭正本提单放货，但最终证明提单系伪造时，即使承运人对伪造这一事实毫不知情，他也很难以凭提单合理放货（Proper Delivery）为由而免责。
如法院在Rix J.在Motis Exports案中所主张的，如果承运人凭借伪造的提单放货，那么整个提单制度的诚信体系将被摧毁。在真正货主与船东之间，实际对货物享有控制权、要求提交提单的是船东或其代理人。倘若必须要有人来承担因第三人欺诈而带来的损失，那么最好由承运人承担，因为他负有审查提单完整性、管货和货交真正收货人的义务，而不应是持有有效正本提单并期待获得利益的真正的货主来承担。
提单中使承运人免于交货后赔偿损失的条款必须经法官确认其执行力，而这种条款至今并未纳入到承运人错误交付的免责条款中。在 SzeHai Tong Bank Ltd.
v. Rambler Cycle Co Ltd.案中，提单约定，无论是承运、托管还是管货，承运人的责任期间都是始于装货、终于卸货。但该条款被视为对承运人无单放货的开脱而被驳回。自此，枢密院决定必须谨慎审查合同中的每一条款，确保其不会影响合同义务的履行以及合同目的的实现。
而如今在租船合同中，通常订有授权船长无单放货的条款，且该条款在诸多判决中得到法院的支持。这一条款必须包含为船东收取海运保函的意思表示。
倘若承运人宣称因为准据法或商业惯例规定承运人在卸货港须将货物交给仓库、当地港口或海关当局而无单放货，法院通常不会认定其因此而免责。可见，承运人对这些法律、惯例的遵守不会成为错误交付所应承担责任的挡箭牌。因为承运人或其代理人都有权利在当局没有正本提单时拒绝交货，可他却没有行使这一权利，致使收货人遭受损失。实践中极少存在提单明确约定可以无单放货的情形，也只有在个别国家、法域，这类提单条款的效力会被认可，但终究是例外。
这种条款即使有证据证明其准据法赋予执行力，适用中也通常被缩小解释、限制适用。
只有当托运人明确同意或指示承运人无单放货时，承运人的赔偿责任才得以豁免。
五、 海运保函可以有效解决无单放货问题
上述严格的原则都是针对无单放货行为，海运保函是解决那些问题唯一一条具有可操作性的方法。在 Motis Exports Ltd. v. DampskibsselskabetAF 案中法院主张，当正本提单不能或无法在货物到港前或到港时到达收货人手中时，解决这个问题最好的办法就是承运人与收货人达成保证协议，即由收货人或银行出具海运保函。
在有些国家，凭海运保函无单放货或者托运人出具凭托运人指示无单放货的海运保函，已经成为一种港口惯例。
船东互保协会的传统承保范围并不包含无单放货造成的损失，例如美国船东互保协会的标准条款第 7 条约定，承保的前提条件是不存在因货物遗失、损毁或无单放货而引起的责任.然而国际船东保赔协会集团（The International Groupof P. & I. Clubs）批准了一系列承保承运人无单放货的标准格式海运保函。其潜在目的是当正本提单"滞留"在银行系统内或收货人、租船人向船东施加强大压力要求无单放货时，给予船东必要的支持。
关于无单放货保函有 A 级和 C 级两种标准条款，以及为担保银行准备的 AA级和CC级标准条款。A级和C级两种标准条款的主体被称为请求者"Requestor".
而B级与BB级标准条款则是针对在提单记载港口之外的港口卸货时所做的保证，但此时收货人必须提交正本提单。具体来说，各类海运保函标准条款适用情形如下：
1. A 级标准条款，用于无正本提单放货，适用背景为承运人被正本提单持有人起诉；2. AA 级标准条款，用于无正本提单放货时银行作为第三人担保，适用背景为担保银行被正本提单持有人起诉；3. B 级标准条款，用于在提单记载港口之外的港口卸货；4. BB 级标准条款，用于在提单记载港口之外的港口卸货时银行作为第三人担保；5. C 级标准条款，用于在提单记载港口之外的港口无正本提单放货，适用背景为承运人因无正本提单放货以及改变航行目的地而被起诉；6. CC 级标准条款，用于在提单记载港口之外的港口无正本提单放货时银行作为第三人担保，适用背景为担保银行因无正本提单放货以及改变航行目的地而被起诉。
国际船东保赔协会集团提供这些标准条款的目的是承保船东或其雇员、代理人由以上原因引起的责任、赔偿费用或诉讼费等，同时也包含为避免船只或关联船只被扣押而交纳的保释金或保证金。请求者请求承保的费用没有限制，通常以货物完好状态价值的 200%为限，但银行请求承保的责任限额被限制在银行与国际船东保赔协会集团协商的限额之内。
国际船东保赔协会集团也为运输散装液体、气体的游轮或驳船、游艇等提供大额保险。
出具无单放货海运保函的初衷不是"掩护"欺诈行为，而是为承运人支起一把保护伞。尽管如此，海运保函的条款必须审慎订立，避免担保人（通常是银行）承担不必要的风险。此外，管辖条款或仲裁条款必须与提单或租船合同中的此类条款保持一致。海运保函只与货物运输合同下的责任有关，与货物销售合同无关。
