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【题目】海运保函的法律研析
【前言 - 1.2】海运保函的法律基础与结构
【1.3 1.4】海运保函与相关法律的冲突及其责任竞合
【第二章】海运保函效力的法律认定
【3.1】为换取清洁提单而出具的保函
【3.2 3.3】无正本提单放货保函
【3.4 3.5】为换取“舱内货”提单而出具的保函
【第四章】对完善我国海商法中相关保函制度的建议
【结语/参考文献】海运保函法律体系优化研究结语与参考文献
前言
海运保函的出现得益于实践的广泛运用。出于一定的目的，托运人、收货人或其他利益相关人向承运人开具保函，承诺对由此而产生的法律后果承担责任，进而促进海上货物运输。因此，海运保函被人们称为"海上货物运输的润滑剂",在国际货物运输领域居于极为重要的地位。很多船东互保公司已提供格式条款，承保海运保函带来的风险。但另一方面，海运保函的运用又提供了滋生欺诈的土壤，出具人和接受方串通欺诈第三人，接受方利用海运保函欺诈第三人及出具人，以及保函的出具人利用海运保函欺诈接受方的现象时有发生，这阻碍了海运保函立法化的进程。
对海运保函的批判大都聚焦在其外部效力上，而很少从海运保函自身的法律性质、内涵和外延着手。因而对海运保函的理论研究一直缺乏夯实的基础。学界众说纷纭，但始终没有形成统一、成熟的意见，致使这海运保函立法化长期止步不前，只有很少的国际公约和国内立法涉及到，且较为模糊，不具有实际操作性。鉴于此，笔者结合案例，对几种常用的海运保函的法律性质、法律效力、外延进行探析，并提出自己的实践对策和立法建议，以期能对承运人、国际贸易买卖双方、银行以及海上保险人等各方有所裨益，减少实践中因缺少明确规定而带来的模糊甚至混乱的状态。为完善我国立法制度，促进海上运输与国际贸易的发展，贡献一份力量。
第一章海运保函概述
第一节海运保函的法律基础
一、 海运保函的定义
《 国 际 商 会 合 同 保 函 统 一 规 则 》（ ICC Uniform rules for contractbonds.publ.524/1993）给保函下的定义是指："担保人为了受益人的利益，而以书面形式出具、签署的任何保函、保证合同或者其他文书，在发生违约情形时，担保人有义务：1.在保函的最高限额内清偿或满足涉及损害赔偿、补偿或其他财产救济的各项请求或权利；或者 2.在保函的最高限额内清偿或满足各项请求或权利，或者根据担保人的选择而履行合同或合同债务。"保函的出具主体主要为第三人，但因海运保函出具主体及出具动机的复杂性，这种定义无法精准概括海运保函的内涵与外延。
因海运保函容易产生欺诈，世界各国莫衷一是，没有统一、通用的定义。国际上对于海运保函有两种表示，Letter of Guarantee 和 Letter of Indemnity（简称"LOI"）。前者为赔偿保证书，通常用于正本提单遗失时，由收货人（Consignee）提出，银行出具，相较 Letter of Indemnity 而言，具有保证合同的从属性，赋予出具人"保证人地位"（Suretyship）。后者为赔偿损害协议，指托运人为换取清洁提单而出具的海运保函，一般而言，此时的货物已与提单不符，或包装不符，因而具有欺诈性。随着实践不断地发展，以上定义难以涵盖所有情形，无法平衡各方间的利弊得失。过去，海运保函主要是由托运人在装运港出具用于换取清洁提单，或由收货人在卸货港出具用于无正本提单提货。但自己为自己担保已超出担保法的范围，且在海运实务中，承运人一旦受有损失，很难从托运人或收货人为自己做出的担保中获得及时、适当的赔偿。因而第三人附条件出具保函便应运而生，此时的情形分为：第一，第三人应托运人或收货人的要求，单独出具，为其行为或货物做担保，通常由资信良好的银行或信誉良好的公司担任第三人；第二，第三人与托运人或收货人共同作为担保人，对承运人承担连带责任。
综上，笔者认为海运保函可定义为：在装运港于提单签发之时围绕提单，或在卸货港于收货之时围绕货物，由第三人、托运人（或与第三人）、收货人（或与第三人）和承运人所达成的附条件承诺赔偿损失的协议或担保。
二、 海运保函的形成原因
海运保函基于以下原因而形成。根据《海牙-维斯比规则》的规定，承运人享有对提单的批注权，即其对货物的表面状况和装船日期等进行真实批注和记录，以使自己对收货人就批注内容免责，进而保护善意第三方的利益。提单是承运人收到货物的初步证据；但另一方面，对善意第三人来说，提单是最终证据，当提单转让给善意第三人时，承运人不得提出相反证据来对抗提单上已记载内容。我国《海商法》第 75 条也规定了这种批注权，规定"在签发己装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对",即"不知条款".承运人对有瑕疵或怀疑有瑕疵的货物进行批注以使自己在批注范围内免责，将损失转移给托运人。银行对带有批注的提单，因其与信用证不符，拒绝结汇。当存在货物重大瑕疵时，托运人的正确做法是更换货物、重新包装或联系收货人修改信用证；当有轻微瑕疵但不会对贸易造成实质影响时，托运人的上述做法没有必要且浪费时间、增加成本。为了节省重新开具信用证的时间，或保障鲜活货品的及时交易，或作为已丢失的正本提单确的补充，出具人通常会出具保函请求承运人签发与信用证内容一致的提单，并承诺承担由此造成的损失。海运保函虽与提单稍有不符，但如果承运人与出具人的动机是善意的，它便加速了海上货物贸易的流通，被称为"海上货物运输的润滑剂".但如果承运人与出具人的动机是恶意的，便会被法院认定无效，进而导致承运人承担责任。
三、 海运保函的法律特征
通过海运保函的定义可见，海运保函通常出现在装货港和卸货港，围绕交货与提货两个环节，由托运人、收货人或第三人出具，承运人附条件地接受。当承运人因接受保函而做出的其他行为受到利益相关人的索赔时，在赔偿相应损失后，有权向出具人或第三人追偿。可见，海运保函除了具有普通合同的性质外，还有保证的法律性质，法律特征为：
第一，海运保函的接受主体是承运人，出具人是托运人或收货人，有的情况下第三人担任出具人、保证人。根据合同的相对性原则，海运保函只在当事各方之间发生法律效力，对没有签字的第三方无效。
第二，调整的法律关系由曾经的承运人、托运人或收货人间的双方法律关系扩展为第三人、承运人和托运人或收货人间的三方法律关系。当所附条件成就时，根据海运保函，承运人可以向出具人或第三人追偿；根据第三人与出具人之间的约定，第三人在赔付后向出具人追偿。
第三，权利义务关系具有单务性。在海运保函项下，出具人不享有任何权利却承担赔偿义务，承运人不须尽任何义务却在损失发生时享有获得赔偿的权利。
但承运人根据运输合同仍然要履行装载、搬运、配载、运输、管货和卸货的义务，不能因为保函的存在就放任货损发生。
四、 海运保函的法律性质
如上所述，海运保函的法律性质不可能是单一的，它具有复合性。英美法系和大陆法系将海运保函定义为赔偿保证书（Letter of Guarantee ）和赔偿损害协议（Letter of Indemnity），便可看出海运保函的法律性质比较复杂。笔者认为可从以下两个方面理解：
第一，附条件的普通合同。此时的海运保函由托运人或收货人出具，只调整承运人与出具人双方间的法律关系。一般，合同的构成要件为：第一，当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；第二，当事人意思表示真实；第三，合同不违反法律或者社会公共利益。海运保函的当事人具备出具保函和接受保函的民事权利能力和民事行为能力，且意思表示真实。只是不同种类的海运保函在不同的情况下，具备不同的法律效力，关于其是否违反法律或者社会公共利益，不能一概而论，下文将根据海运保函的种类进行具体分析。海运保函为附条件合同，即当损失发生时出具人履行赔偿义务。
第二，保证合同。此时海运保函的出具人为第三人，调整的是承运人和作为出具人的第三人之间的法律关系。海运保函与一般保证的相似之处在于：第一，权利义务关系具有单务性，如上所述。第二，属于无偿合同，海运保函的承运人和一般保证的债权人都无须支付对价便可享有保证请求权。第三，属于诺成合同，当事人各方就合同必要条款经协商达成一致时，海运保函和保证合同便成立。第四，属于附停止条件的合同，条件未出现时，合同的效力将停止或静止状态。但二者所附的条件又有所区别，海运保函的停止条件是承运人遭到利害相关人的索赔或实际支付赔偿款后，承运人可以向保函出具人追偿；保证合同的停止条件是已届债务清偿期，债务人不履行债务时，债权人可以向保证人主张权利。
不同之处在于：第一，是否享有抗辩权。在普通的民事保证关系中，保证人通常可以主张债务人的抗辩权、一般保证人的先诉抗辩权等，用以暂时或永久阻却请求权。正像郭明瑞先生所说"保证人虽无请求给付的权利，却享有对抗债权人请求权的防御性权利",防御性权利即指抗辩权。但是，在海运保函领域，第三人出具的海运保函虽具有保证合同的外衣，但由于缺少法律的专门规定，该第三人却没有享有根据保证合同可主张抗辩权的依据。第二，是否具有独立性。
根据《担保法》第五条第一款："担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。"可见，在没有约定的情况下，一般保证具有从属性。债权人与担保人可约定担保合同独立于主合同，不论任何缘故发生或引致主合同无效，担保合同仍然继续生效并对保证人有约束力。
但是，法律并没有赋予海运保函类似的规定，海运保函通常被单一地认定为具有从属性，即使当事人约定具有独立性，也很难使法院认定海运保函可以独立于货物运输合同而存在。第三，无效时保证人是否承担责任。根据《担保法》第五条第二款："担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。"可见，如果保证人明知主合同无效仍然提供保证或促使主合同签订的，在保证合同被认定无效后，虽然不能发生当事人所预期的法律效力，保证人仍应承担相应的赔偿责任。但是，在海运保函领域，当保函被认定无效后，保证人便退出保函的法律关系，承运人只能独自承担赔偿责任。
第二节海运保函的结构
一、 OOCL 船公司凭副本提单提货海运保函标准格式
为丰富海运保函的种类，此处提供 OOCL 船公司关于签发副本提单提货海运保函（或丢失提单保函）的标准格式如下：
致：[船名]的[船东]
[承运人]
船名：[船舶名称]
航程：[装运港][卸货港]（与提单相符）货物：[描述货物情况]
提单：[提单号码][签发日期][签发地点]
货物由[承运人]运输，于[卸货港]交付予[收货人或由提单指定的其他人].我方保证已收到正本提单但无法提供或已丢失，我方[名称]请求贵方签发副本提单。我方承诺并保证以下事项：a.我方是正本提单持有人；b.我方是此批货物的所有者，有权占有、运送此批货物；c.我方从未背书转让该正本提单。
考虑到你方的请求，我方做出如下承诺：
1.赔偿、承担贵方及代理人、雇佣人因收货人凭借由贵方签发的副本提单收取货物所产生的任何损失、责任；2.当贵方及代理人、雇佣人因此而被起诉时，我方承担赔偿金以及抗辩费用、诉讼费用；3.当贵方及代理人、雇佣人或财产因此而被逮捕、扣押时，我方应贵方要求提供保释金或担保以解除逮捕或扣押，并补偿由此或受此威胁（不论最终是否批准逮捕、扣押）而产生的损失；4.交回正本提单时，保函双方的义务解除；5.在此保函下保函双方承担连带责任，无论是保函一方当事人或应负责任的一方，不以贵方起诉为条件；6.此保函的适用法为英国法，且由贵方提交英国高等法院；7.若贵方起诉执行此保函或修复违约问题，我方将承担因此而产生的诉讼费用；8.签字人是各方的合法授权代表。
二、 海运保函的构成要素
据此，一份完整的海运保函包含如下构成要素：（一）保函主体，即保函出具人、保函接受人及第三方担保人。（二）担保事项，即出具人承诺赔偿接受人因此而遭受的各种损失，包括涉诉后的抗辩费用和诉讼费用，及为接受人遭受逮捕的人员、扣押的财产提供保释金或担保以解除逮捕、扣押等。（三）担保金额，由于海运保函大部分类似于附延缓条件的保证合同，事前难以预料需补偿各项损失的数额，因而没有具体担保金额，或非限定金额（UnlimitedAmount）的担保；但在实务中也存在约定担保金额为其到岸价 150%-200%的情况，即采取限定金额的方式。（四）责任期间，一般直至海运保函接受人的责任得以免除时止。（五）法律适用和诉讼管辖条款。
