竞争中立规则的国际造法、影响及其思辨

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　　【题目】比较法下解读竞争中立规则
　　【导言】竞争中立原则对我国的影响探析
　　【第一章】竞争中立之法理考证
　　【2.1】竞争中立规则内容的比较法考察
　　【2.2  2.3】竞争中立规则适用的比较考察
　　【第三章】竞争中立规则的国际造法、影响及其思辨
　　【第四章】基于中国法律及实践对竞争中立规则的评估与建议
　　【结语/参考文献】比较法视野下竞争中立原则研究结语与参考文献
　　
　　第三章 竞争中立规则的国际造法、影响及其思辨
　　
　　竞争中立规则目前只在个别国家和地区或者个别行业的法律中有所体现，但引起人们在法律层面对其进行研究的一个非常重要的原因在于，竞争中立规则的国际造法已经被美国、欧盟等提上议事日程，而将竞争中立上升到国际法层面，是实现其国家间竞争政策的必经之路。
　　
　　国际造法（international law-making）是指，国家通过条约或习惯等方式，制定、承认、修改和废止国际法规范的活动。64它是国际合作的主要形式，而发达国家通过国际合作推广一项政策或法律制度，在历史上已有多次实践；并且，基于发达国家在国际影响力的广泛与尝试和立法技术的成熟性，发达国家推动国际造法更具优势，这从OECD和联合国贸易和发展会议（United Nations Conferenceon Trade and Development, UNCTAD）分别推动的税收国际合作的效果来看便可知一二。（事实上后者的税收协定范本在内容上已与前者的日趋接近。）对应当前，美国和欧盟于2012年4月10日，联合发布《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》（Statement  of  the  EU  and  US  on  Shared  Principles  for  InternationalInvestment），其中一项就是公平竞争的环境；65欧盟和美国支持OECD对竞争中立的推广，即为公营和私营企业营造相同的商业环境。因此，从当下国际造法的趋势分析竞争中立规则在国际法中的前景，对于中国如何应对具有重要的意义。
　　
　　第一节  竞争中立规则国际造法的实例
　　
　　一、美国在TPP等FTA中推动竞争中立
　　
　　罗伯特·霍马茨作为美国负责经济、能源和农业事务的副国务卿，其对竞争中立的态度可以在一定程度上反映美国的多边经济战略。他所推动竞争中立是以对现有国际经济规则进行更新和调整为核心的，以“弥补当前国际经济规则无法保证国有企业和私人企业公平竞争的缺陷。”66他认为，美国无法干涉和评价他国的经济体制，但政府都要保证任何市场参与者享有平等竞争的地位。目前，美国与40个国家和地区有双边投资协定（Bilateral Investment Treaty, BIT），与17个国家和地区有自由贸易协定（Free Trade Agreement, FTA），表现了美国对于全球经济秩序较大的影响力。这为美国在双边关系上推动竞争中立的普及提供了良好的平台，而美国相对于双边协议的另一方缔约国，往往有非常相对较大的谈判优势，美国具有在BIT和FTA中推广竞争中立的实力。而《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》中强调公平竞争的环境，暗示着竞争法发达并在一定程度上确立竞争中立规则的欧盟与美国在未来可能形成的双边协议中引入竞争中立规则。
　　
　　除双边关系外，美国亦致力于在多边规则中确立竞争中立规则。奥巴马政府依托《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（The Trans-Pacific Partnership,以下简称TPP）谈判推动竞争中立规则的多边化。TPP谈判是以2001年的《新西兰--新加坡自由贸易协定》为蓝本，67后以智利、新加坡、新西兰和文莱四国缔结的协定（P-4协定）为基础。美国于2008年加入TPP谈判并主导谈判进程，意图建立“21世纪的高水平的自由贸易协定”.现阶段的13个谈判方包括澳大利亚、美国、墨西哥、文莱、智利、越南、新西兰、加拿大、秘鲁、马来西亚、新加坡、日本和韩国。TPP采取“关门会议”的方式进行谈判，具体规则的文本尚不可知，但可以确定的是，TPP具有高标准、综合性和开放性的特征。68TPP拟建立的规则将具有WTO-Plus水准，如试图确立全面的零关税等等，意图引领“全球贸易新标准”.根据已公布的法律文件，包括协定纲要，TPP所涵盖的领域涉及竞争、金融服务、跨境服务、环境、政府采购、合作和能力建设、海关、电子商务、知识产权等九项议题；而竞争议题正是以竞争中立问题为核心。TPP所要构建的法律体系意图营造一个竞争的、保护消费者的商业环境，确保跨太平洋伙伴关系国间的公司能享受公平竞争的环境。TPP对亚太经济合作组织（Asia-PacificEconomic Cooperation, APEC）所有成员开国放，满足TPP入门门槛便可自由选择加入与否，这显示出TPP的目标是建立包括APEC成员国在内的亚太自由贸易区协定。
　　
　　美国前国务卿希拉里·克林顿于2011年关于美国亚太地区政策演讲中指出，美国力求使TPP成为专门减少中小型企业遭遇的壁垒的首个贸易协议，包括国有企业在和私人企业间的竞争中保持中立，确保公平竞争。根据目前公开的TPP谈判资料，美国强调缔约方须对竞争做出有约束力承诺，包括取消给予国有企业的大量补贴等，这与澳大利亚提出遵守某些竞争中立规则相近。对此，美国行业团体敦促美国贸易代表办公室严格界定国有企业，即何种实体应属于国有企业范畴，要求TPP所有的谈判方报告各自国有企业情况，基于此施加条件限制，以确保谈判方不会无视或损害就服务、商品等做出的承诺；并敦促实现TPP范本措辞的标准化，确保国有企业在任何时间的任何监管，行政或政府职能之下，其行为都能与谈判方所承担的TPP义务保持一致。
　　
　　尽管美国对以国有企业规则为核心的竞争中立抱有巨大热情，其他谈判方也普遍表示赞成态度，但他们仍没有将谈判开展对真正的对细节进行讨论的地步，因为除美国外的谈判方既不愿对美国提出的提案细节进行评价，也不愿意提出替代的内容。其背后的可能原因有两方面：一是这些谈判方将支持该竞争中立规则作为力求换取美国在其他谈判领域妥协的筹码。例如，澳大利亚政府针对竞争中立规则提案指出，任何解决国有企业贸易扭曲活动的尝试都应当伴随针对政府在农业领域出台的扭曲竞争的政策的约束，即“出口竞争”议题，69这是澳大利亚在贸易谈判中长期以来的首要问题。70其二，各谈判方都有许多国有企业，需要对判断竞争中立规则对自身经济影响的程度。
　　
　　二、OECD制定竞争中立规则
　　
　　美国在由其主导的法律平台外，同时督促OECD制定竞争中立框架，甚至还提出OECD各成员国就该问题做出“政治性承诺”.71OECD成为了最早推动竞争中立研究的国际性组织2011年，OECD的公司治理工作组于公布了《竞争中立和国有企业-挑战和政策选择》（Competitive  Neutrality  and  State-OwnedEnterprises-Challenges and Policy Options）与《竞争中立--确保国营企业和私营企业间的公平贸易》（Competitive Neutrality-Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business），这两份报告基于OECD《国有企业公司治理指引》讨论竞争中立。
　　
　　前者分为四个部分：第一部分通过对竞争优势（competitive  advantages）来源和促使国有企业经高级管理人员和政府股东利用竞争优势的激励机制，引入竞争中立；第二，围绕打击竞争优势分析竞争中立的框架；第三，竞争机构可用的途径；第四，实施国有企业公司治理与竞争中立的关联。72后者主要讨论了竞争中立应规制的具体方面：理顺政府商业活动的操作模式，确定“既定功能”（Given  Function）的成本，达到一个商业化的收益率，对公共服务义务记账，税收中立，管制中立，债务中立与完全的补贴，以及政府采购，具体面议，应确保透明度要求、税收中立、信贷中立、规则中立、保证国有企业与私营企业的利润率具有可比性、保证国有企业的价格形成方法反映其实际成本等具体要求。73
　　
　　两份报告指出，国有企业及政府可能违反竞争中立的行为有：一、完全的补贴，政府给予国有企业补贴或以财政资助等公共形式，维持国有企业的商业运作；二、特许融资和担保，国有企业可能直接从政府或者受国家控制的金融机构获得低于市场利息的贷款，获得国家提供的“隐藏信用担保”,或者有破产豁免的权利；三、政府提供优惠待遇，例如，私人企业所不享有的对反垄断执行与履行中的披露要求的豁免，国有企业往往在政府采购中受“青睐”,以及国有企业获取信息的优势；四、垄断和证明优势（advantages  of  incumbency），国有企业的垄断地位因其贯彻国家产业政策的目标而相对普遍，容易掌握上下游产业的价格、产量，不仅较私人企业有竞争优势，更会影响整个国家产业的健康发展；五、可获取的股份，国有企业通常持有被“锁定”（lock-in）的股份，不可像私人企业一样随意转让控制权，而这会产生如下问题，国有企业无需向股东分红，股价、成本等因素不在制定价格策略的考虑范围内，公司的管理人员因控制权稳定会丧失盈利的激励并导致效率低下；六、破产例外规则，由于资本被“锁定”,国有企业缺少对破产的担忧，企业对其经营活动往往没有制约。
　　
　　当然，必须承认的是OECD并不当然是制定国际法的立法主体，其所公布的报告仅对OECD成员国或其他国家对国内法的修改制定、双边或多边协议有指导作用。但不可否认，OECD对法律制度的研究有非常高的水准，对解决现实中的法律问题，尤其在对国际经济秩序的调整方面，为一些难题提供了良好的解决方案。以税收情报交换为主要内容的国际税收合作可为一例：OECD税收协定范本被广泛运用，并对解决近十几年国际税收秩序的混乱有重要的作用。事实上，以上两份报告总结了各国的经验，指出可以通过以下三种途径维持竞争中立：竞争机构向立法机构进行“游说”（advocacy），立法机构在竞争立法中确立竞争中立规则，澳大利亚式的、与其它部门综合立法途径。
　　
　　第二节  竞争中立规则的国际造法对中国的潜在影响
　　
　　虽然中国未收到TPP谈判的邀请，亦非OECD成员国，然而以TPP和OECD为推广平台的竞争中立规则似乎对中国还是非常遥远的事物。但是，罗伯特？霍马茨曾于2011年表示，“美国的私营企业与中国以及其他的国家的国有企业之间应保持一种”竞争中立“的关系”;74TPP 被认为是“一场没有中国的关于中国的谈判”;75以发展中国家为主的 UNCTAD 在2012年亦启动了若干关于竞争中立的研究项目。这似乎表明中国面临着“山雨欲来风满楼”的竞争中立。
　　
　　笔者认为，竞争中立首先将影响中国与其他各国的国际经济合作，其国际造法趋势的形成，使得各国对这一由竞争规则上升为国家间竞争政策的法律制度产生兴趣。一些发达的经济体，例如美国和欧盟，其本身的竞争法相对发达，竞争秩序相对稳定，引入竞争中立规则对其影响甚微。中国与这些国家、经济体之间的经济合作日趋频繁，双边、多边协议谈判增多，将经济合作与国家政策在国际法层面进行确认是中国全面融入经济全球化的必然要求，但与其进行双边或多边协议谈判的进程则非常曲折困难，例如中美BIT对于国民待遇这一问题争执不下，经过多年的努力才进入实质性谈判阶段。而竞争中立规则在此次国际造法趋势中表明其有潜力成为下一个重要议题；然而，其发展模式也一直是我国经济改革的难题，竞争中立规则固然有其符合市场要求的合理性，对应了国有企业的发展模式改革，我国将来进行双边、多边协议谈判时，就这一问题必然需要更多的考量，但国有企业集中的行业关系到我国的经济安全，无疑增加了取得共识的难度。事实上，中国加入《政府采购协议》（Government Purchase Agreement,GPA）的谈判已经受到了类似于竞争中立规则的压力：中国已多次修订《政府采购协定》出价清单，但美国仍要求中国作重大调整，包括扩大中央政府实体、地方政府实体范围，降低合同门槛价等，并且要求中国取消中央和各级政府有关在政府采购中优先购买本国产品或自主创新产品的政策，降低国有企业受到政策支持的可能性。76
　　
　　其次，竞争中立对于中国国有企业的发展模式将产生一定的冲击。我国一些国有企业存在“太大而不能倒”的情况，一些国有企业在经营困难时，政府为保护国有资产向其提供财政支持，或帮助其资产重组77等行为都与竞争中立规则相违背。而由于某些发达国家不承认我国的市场经济地位，补贴等使企业处于竞争优势的形成广泛存在，我国的国有企业亦难以脱嫌。我国国有企业确实在能源、通信等行业内确实存在垄断。一旦竞争中立规则在中国的双边、多边协议中予以确立，这些现象将引发争端，进而基于竞争中立规则，通过争端解决机制对我国国有企业的这些发展模式进行“修正”,而到那个时候，我国经济能否进行准备好这种突然的转变，现在仍不可预料。
　　
　　最后，竞争中立可能成为新的壁垒。美国等推广竞争中立规则的国际环境需要这些发达国家为国家间的竞争78以及全球经济秩序的新调整。根据 2008 年金融危机后美国、欧盟在 WTO 争端解决机构中与中国的贸易争端数量的增加，可以看出贸易保护主义抬头的倾向，通过贸易争端转价其本身的（经济）矛盾；在金融危机过后，这种保护主义不会再次发生。并且，竞争中立规则不仅会出现在贸易协定中，其竞争法定位的设计使其亦有可能在投资协定中有所作为，而这在范围上增加了利用竞争中立规则进行滥诉的可能性。更为重要的，竞争中立规则的理论内涵，即使在澳大利亚和欧盟都需要实践继续发展和充实的，其内在的不确定性使得其具有成为壁垒的“潜质”.
　　
　　第三节 对以上影响的辩证分析
　　
　　尽管竞争中立规则有可能成为某些发达国家的“竞争工具”,但仍需要澄清，竞争中立规则本身是一项基于公平竞争权，符合民法、经济法基础理论的合理制度。我们不必“如临大敌”,而应该根据现状未雨绸缪。而目前存在一些对我们及时反应、充分准备的有利因素。
　　
　　首先，竞争中立规则的国际造法仍在进行中。美国要求OECD成员国就竞争中立规则进行“政策承诺”,但事实上，OECD成员国中国有企业占有相当大比例，2009年的一份不完全调查统计表明，OECD国家共有2057家国有企业，国有企业总产值接近1.9万亿美元，OECD国家国有企业总产值占GDP的平均比重为15%,总人数超过600万人。79这些国家应会“本能”地对竞争中立规则进行评估，而不会直接受美国单方的“牵制”.TPP谈判虽已有相当大的规模，80但是其谈判进程仍是困难重重，以澳大利亚与美国竞争中立规则问题上的讨价还价为例，这一矛盾反映了澳大利亚多年来为将其蔗糖出口到美国市场的尝试，但美国谈判代表表示美国不倾向于在TPP中解决出口竞争问题。81因此，竞争中立规则真正在国际法中得以立法化，仍需假以时日；而其实际对中国产生国际法上的影响力将在此之后，我们将有充足的时间自我审视、做好准备，发展更加市场化的社会主义市场经济，建立与之配套的法律体系。
　　
　　其次，竞争中立规则的国际造法过程同时也将是其内涵与外延不断完善的过程。各国在经济全球化中都会力争提升自身的话语权，为了保障自身的经济安全，必然不会将国有企业完全受制于由他国创立、推广的一项法律制度。因此，竞争中立规则在已经被广泛的接受的前提下，各国对其进行评估也将为规则标准化提供了全面的、完善的意见，不至于使其被随意的解释沦为保护主义的工具；并且，双边、多边协议中竞争中立规则的例外条款也有可能在这一过程中得以形成，如此各国可以运用竞争中立规则保护自身利益。中国可以参与到这一过程中，把握主动权，减小对我国经济的负面冲击，并为营造一个公平合理的国际竞争环境尽一个大国的职责。