银监会 2008 年《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》规定“商业银行应根据理财产品的风险状况和潜在客户群的风险偏好和风险承受能力, 设置适当的销售起点金额, 理财产品的销售起点金额不得低于 5 万元人民币(或等值外币)”,这是关于商业银行理财产品起点的规定。 这一规定的主要目的是成本考虑。如果客户花一块钱、一百块钱去银行购买理财产品,银行的工作人员向客户介绍、推荐产品以及签订合同、风险提示等,就要花去很多时间。 如果允许小额理财,银行为此付出的人力成本、时间成本可能远远大于由此获得的收益。 银监会的规定并不旨在排除低收入群体进入银行理财领域,而是银行无法负担五万元以下的理财成本。
而余额宝类银行产品就不存在这个问题。 在互联网金融的浪潮下,“宝宝们”的出生秉承了互联网金融重要的思维,即平等、共享、普惠等等。“宝宝们”的门槛低,很大程度上是由于银行与基金公司开发的这种网上申购基金的理财产品的认购成本降低了。在移动互联网普及的时代,人人都可以通过移动互联网终端实现瞬间转账或者赎回,成本大大降低。关键是在这种模式下,不论银行客户是用一元还是一百万元申购,成本是一样的。 笔者认为,监管思维可以适当放松,五万元门槛对于传统银行面对面的理财业务是必须的, 但是对互联网金融时代的普惠金融,在没有成本限制的情况下,完全可以放松门槛要求。
(三)宣传推介问题
银行系宝宝相比余额宝,低调了很多。不同于以前银行对各种理财产品的宣传, 这次全民可购买的各种宝反倒刻意被银行忽略了。其中的原因不言而喻,宝宝类产品是在余额宝的强势进攻下不得已推出的, 银行自然不愿意分流一部分存款让客户去购买没有申购金额限制、风险低的货币市场基金,而继续墨守成规必然有越来越多的存款搬家到余额宝。 两害相权取其轻,银行在这种形势下选择了静悄悄地推出各种宝。不仅在各种公共场合看不到任何广告, 就算知道了银行的这种产品,客户想购买也难以找到入口。在百度知道中有很多关于“如何购买某某银行的某某宝 ”的提问 ,充分表明这些宝的非公开性。
《证券投资基金销售管理办法》第三十五条规定:“基金宣传推介材料必须真实、准确,与基金合同、基金招募说明书相符,不得有下列情形:(1)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;(2)预测基金的证券投资业绩;(3)违规承诺收益或者承担损失;(4)诋毁其他基金管理人、基金托管人或者基金销售机构,或者其他基金管理人募集或者管理的基金;(5)夸大或者片面宣传基金,违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的或者片面强调集中营销时间限制的表述;(6)登载单位或者个人的推荐性文字;(7)中国证监会规定的其他情形。”笔者在工行网站上辛苦找到了关于“薪金宝”的宣传文章。③这篇署名为“工行网站特约记者”的文章对薪金宝的优势进行了宣传如“其产品便捷流动性可与活期媲美, 其收益不输与定期存款”、“认购费、申购费、赎回费均为零”、“安全性相对较高,具有”准储蓄“优势,也是银行存款替代品,属于现金管理工具,也是投资周转资金闲置期最好的避风港”,并采用广告性用语如“如果您是刚刚步入社会参加工作年轻人……”、“如果您家中有上不同年级的上学孩子……”、“如果您是经商者每天手中流量资金较多……”等,最后注明“本信息代表个人观点仅供参考,据此投资风险自负”. 很显然,工行的宣传文章违反了第六项的规定登载个人的推荐性文字,同时相对于寥寥数字的“投资风险自负”,文章使用了大量的收益较高、安全性较高等用语。兴业银行对“兴业宝”的介绍比较保守,只是对限额说明、支取规则、收益结算等进行业务介绍,但是存在的问题是对货币基金的风险说明极不显眼。④银行应该注意这些问题,按照相关法规的规定对产品予以宣传和介绍。
三、涉及的权利义务关系
(一)法律关系分析
商业银行类余额宝产品涉及的主体包括银行客户、银行和基金公司,客户购买银行的理财产品,银行用客户的资金申购货币基金。 那么这其中的法律关系如何呢? 就理财产品而言, 我国监管机构尚无明文规定银行理财产品的法律性质,但银监会有关负责人在就 2005 年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》
答记者问时曾表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务,是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。 ”这一界定是与监管机构的文件相一致的。 《办法》第九条规定,“综合理财服务,是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受客户的委托和授权,按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。 在综合理财服务活动中,客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式,进行投资和资产管理,投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。 ”这也表明了监管机构的态度是认定理财产品为委托代理关系。⑤但是学界对理财产品的定性却不止于委托代理关系,认为理财产品具有储蓄关系(债务关系)、委托关系和信托关系的多重属性。⑥如固定收益类理财产品从本质上属于债务关系,⑦而监管法规中银行资产与客户资产分开管理的规定又强调了信托关系中重要的财产独立原则。⑧无论如何, 对理财产品的普遍共识就是理财产品种类多样,对不同的理财产品可能有不同的定性。
具体到类余额宝产品中银行与客户之间的法律关系,笔者认为应属于委托代理关系。 首先,客户购买某某宝的方式是与银行约定,由银行代为处理客户资产---申购基金。 这一过程中客户没有直接和基金公司接触,而是通过银行的产品介绍说明、风险提示等明确自己的行为、与银行达成合意。
这与合同法中对委托合同的定义是一致的。 其次,客户在银行网页上输入申购数额的行为属于发出委托指令,委托银行以客户名义将存款账户内的资产申购货币基金,银行执行委托指令后得到的收益应属于客户。 再次,处理委托事务的结果是不确定的。 学界不同意委托代理关系说的原因之一就是有的理财产品有固定收益或者保证收益,不符合委托代理关系的特征,而类余额宝产品并没有保证收益。
(二)损失后果的承担问题
由于类余额宝产品产生的原因就是应对余额宝崛起产生的竞争,因而现在各商业银行的类余额宝产品基本都是不需要额外手续费的。 这种看似无偿的委托合同一旦建立,若商业银行因系统问题或其他过失导致执行客户申购指令错误,那么对客户造成的损失该如何处理?合同法第四百零六条规定:“有偿的委托合同, 因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。 无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的, 委托人可以要求赔偿损失。 受托人超越权限给委托人造成损失的, 应当赔偿损失。 ”据此,商业银行因一般过失对客户造成的损失似乎可不予赔偿。但如此显失公平的结果似乎并不那么令人信服,究其原因,我们会发现,这种“无偿”委托合同并非完全无偿。 我们平时理解的无偿委托合同类似于某甲在火车上口头委托邻座某乙帮忙看管自己的行李,某甲临时离开后,某乙因乏困至极打了个小盹,某甲的行李被人盗走。 这样的无偿委托合同,某甲没有付出代价, 因此自己会尽到一部分谨慎义务, 及时回座;某乙没有收到报酬,要求其尽到高度注意义务也不合理。因此这种情况下某乙不需要承担损失后果。 而银行客户与商业银行的委托关系则不同,看似无偿的背后实际上并非无偿。
如上所述,类余额宝产品的产生是由于余额宝的兴起,银行存款被客户转移到余额宝等收益较高门槛较低的产品中, 银行在大量存款流失的情况下两害相较取其轻, 推出了类似余额宝的产品以留住客户。因此,在银行主动推出“挽留”产品的情况下,客户选择银行类余额宝产品,其隐含代价便是继续作为银行的存款客户, 将存款提供给银行作为银行的资产业务来源之一。银行通过这种委托申购基金业务得到了利益回报,客户基于其银行债权人的身份自然相信其享有在银行办理其他业务一样的待遇和服务。再者,基金申购赎回过程中的时间差也为银行带来了可观的利息。 银行通过类余额宝产品得到的利益并不能因表面上的“免手续费”就能被定义为无偿委托合同。 客户基于债权债务关系及委托代理关系选择各种类余额宝产品,银行应谨慎处理客户资产,避免给客户造成损失。