三、完全公平原则之评介。
与简易合并不同，在特拉华州公司法下，长线合并中的母公司行为必须接受完全公平原则的检验。然而，何谓 “完全公平”、完全公平原则的运作模式如何、其理性基础何在？对这些问题，本文将结合特拉华州公司法的相关规定进行评介。
（一）完全公平原则的内涵及运作模式。
在温伯格案中，特拉华州最高法院对完全公平原则的内涵进行了系统的阐发。特拉华州最高法院主张，公平的概念包含两个基本的方面即，公平交易和公平价格。前者至少包括了如下内容：交易形成的时机，交易是如何开始、构建、协商以及如何向相关董事进行披露的，董事和股东对交易的同意是如何被获取的。而后者则与拟议合并的经济对价相关，其囊括了影响公司内在、固有价值的全部相关因素包括但不限于资产、市值、利润、未来发展前景。在澄清了完全公平原则的基本内涵后，温伯格法院提醒到，虽然合并的公平性涉及上述两个方面，但是对公平性的检验却不能被一分为二地割裂开来。合并交易应当被作为一个整体接受全方位的检验，因为这里要解决的问题是合并交易是否 “完全”公平。在温伯格案中，法院依托以下主要事实得出了合并交易并非完全公平的结论：（1）由子公司董事完成的关于子公司股份实际价值的报告仅仅被提供给母公司；（2）知晓即使收购价为24美元也仍然符合母公司利益的子公司董事未对21美元的收购价格表示异议；（3）母公司仅为子公司董事会考虑合并事项预留了四天的时间；（4）雷曼兄弟为合并交易出具的公平性意见在仓促中完成，且直到被正式提交股东会前一刻，意见中的公平价格一栏一直保持空白。而这些均未向股东会披露。由此可见，完全公平原则虽然乍看之下内容繁冗给人不易掌握之感，然而实际上，只要法官细致地整理案件事实，并设想处在 “一臂之距”的当事人会否接受此项合并交易就能很好地定纷止争。
（二）完全公平原则的理性基础。
在一般的公司合并中，法律为少数股东提供的保护机制主要是合并必须经董事会决议通过、股东会特别多数表决通过。但是在母子公司合并的语境下，这些保护机制很难发挥其应有的功能。以母公司持有子公司股份达75%的情形为例，由于子公司董事全部或者接近全部系由母公司选任、母公司本身所持表决权就已满足特别多数的要求，无论是董事会还是股东会决议都将沦为橡皮图章。在这种情形中，要求母公司行为接受完全公平原则的检验是顺理成章的。然而，若母公司持有的子公司股份不能选举过半数董事或者未达到特别多数时，又或者母公司就合并交易在子公司中特别设置全部由独立董事构成的委员会并要求合并经少数股东过半数同意时，为什么母公司仍然需要接受完全公平原则的检验？在着名的 “卡恩诉林奇”案〔16〕中，特拉华州最高法院给出了答案。这一答案被后继法院归纳为 “固有威胁”理论。〔17〕在“卡恩诉林奇”案中，法院指出，在母子公司合并的语境中，即使母公司并未意图实施任何威胁，少数股东仍会担忧若其投出反对票很可能招致母公司的报复行动。这些报复行动包括但不限于：停止派发股利或者进行现金出局合并。由于这种威胁几乎不可能被消除，因此母公司行为必须接受完全公平原则的检验。
虽然 “固有威胁”理论为完全公平原则的适用提供了强有力的理性基础，但它也可能导致要求母公司承担关于完全公平的举证责任变成一项 “魔鬼证明” （极为难以完成的证明过程）。〔18〕如果完全遵循固有威胁理论，由于这种威胁几乎不可能被消除，因此母公司欲证明合并完全公平便因此几乎不可能。针对这一问题，特拉华州公司法判例给出了这样的回应方案； 一方面，在没有欺诈等违法事由存在时，公平价格的存在可以做为判断合并是否完全公平的主要依据；〔19〕另一方面，若母公司采取特定措施以保证合并协议在结构上不构成对少数股东的威胁，那么关于完全公平的举证责任将转移由少数股东承担。
（三）小结。
在母子公司合并的语境中，即使母公司不能依凭其持股比例操控董事会与股东会，母公司仍然可以借助其潜在的影响力侵蚀一般的公司保护机制的作用。作为对该问题的回应，特拉华州公司法要求母公司的行为接受完全公平原则的检验。这一检验要求母公司举证证明合并交易不仅是一项公平交易，也具有公平价格。而为了避免此项检验成为魔鬼证明，特拉华州公司法主要通过提升公平价格在考量中的重要性与设置举证责任的转移机制以增强其可操作性。
四、难堪重任的评估权。
按照特拉华州普通公司法和相关判例的规定，在简易合并中除非存在欺诈等违法事由，少数股东如不同意合并方案则只能通过评估权寻求救济。若评估权真能像某些特拉华州法院所说的那样为股东提供足够的保护，为什么在长线合并中评估权就没有成为唯一或者主要的救济方式？其原因在于评估权作为一种股东保护机制存在非常重要的制度缺陷。
（一）随意与不可靠的估值。
在温伯格案之前，特拉华州法院在评估权诉讼中采取的股权估值方法被称为 “大宗方法”.所谓大宗方法指估价人分别计算股票的市值、盈利能力和所对应的净资产，并赋予其相应的权重，然后予以加总。〔21〕然而这一方法存在两方面的致命缺陷：第一，从法院的判决来看，大宗方法在确定不同变量应被赋予何种权重方面是不具有可预期性的。以 “贝尔诉卡比林才公司”案〔22〕为例，法院因为待估值公司股份并未形成股票市场，而正确地将市值排除在估值的考量范围之外。然而法院以四六开的比例在净资产和盈利能力之间分配权重的决定，却并没有充分的科学依据。法院是这样做出四六开的权重分配决定的：一来，净资产这一变量历来在估值中被赋予更高的权重；二来，盈利能力根据本案的特殊情况对公司价值的影响也非常大。因此，四六开的权重分配是合适的。然而在这一意见上得出的净资产的权重为什么不是45%或者35%而是40%?答案恐怕只能被归结为法官的自由裁量使然了。如此一来，根据大宗方法得出的股权估值从某种程度上说是随意的、难以预期的。第二，作为大宗方法须考量的市值这一变量难以剔除合并交易对股票价格的影响。由于寻求评估权救济的股东对合并交易是持反对态度的，因此在估算这部分股东所持股权的价值时，就应当剔除股票价格受合并交易影响而产生的正/负波动。然而由于 “套利”〔23〕现象的存在，母子公司合并这样的重大消息早已在合并协议被提交给股东会决议之前，就开始慢慢影响子公司股票的市场价格了。因此，在大宗方法中完全或者基本剔除合并交易对市值的影响几乎是不可能的。由此可见，以大宗方法为基础的评估权存在明显的随意性和不可靠性。
那么温伯格案对评估权的改造是否能够解决上述问题呢？答案恐怕是否定的。温伯格案对评估权最大的改造就是扩大了法院在估值时可以考量的因素范围。在大宗方法下，法院在估值时只考量市值、净资产和盈利能力；而在温伯格案后法院可以考量除合并预期之外的、所有为金融行业普遍接受的影响股权价值的因素。然而除此之外，这种新方法仍然继承了大宗方法所具有的全部缺陷。甚至由于法院可考量的因素更为广泛，普遍接受的会计标准非常具有弹性和可被操纵性，评估权救济中的股权估值将相比于前温伯格案时代更加缺乏可预期性！
（二）不效率的评估权救济程序。
除去估值方法所存在的随意性和不可靠性的缺陷之外，评估权救济程序的严重不效率更使得它不适宜作为主要的救济方式。首先，按照相关特拉华州公司法的规定，评估权诉讼不能采用集团诉讼的形式进行。因此，每一位寻求评估权救济的股东都需要自己承担所有的诉讼费用，包括律师费和专家证人费。〔24〕这些费用在集团诉讼中可以由数量庞大的股东共同承担，不会成为股东提起诉讼的负担。然而一旦这些高昂的费用只能由一名股东负担，那么 “搭便车”问题就会严重削弱少数股东提起评估权诉讼的积极性。其次，根据一项实证研究表明，评估权救济程序平均需要耗时727天。〔25〕727天的程序对于异议股东而言不仅仅带来了不菲的时间成本，更使得其所得赔偿 “缩水”.假设异议股东以该项赔偿进行的其他股权投资的年回报率为10%,而评估权程序中所能加计的银行贷款利息为5%.那么即使只以单利模式进行计算，一项100万美元的评估权诉讼会平均给异议股东带来10万美元的损失。因此，从评估权程序的金钱成本和时间成本来看，评估权程序确实是一项相当不效率的程序。
（三）小结。
由于上述明显的制度缺陷，评估权救济程序确实难以成为异议股东的主要救济手段。然而即使评估权不存在上述缺陷，它也不适宜成为异议股东的唯一救济手段。其原因在于：假设在母子公司合并中，母公司最多愿意为子公司股份出价25美元，子公司的公平价值为20美元。
如果母公司的行为需要接受完全公平原则的检验，那么子公司董事会就可以在 “一臂之距”的交易环境下为子公司争取到一份高于20美元、低于25美元的报价。虽然这可能仅仅涉及社会财富的横向转移，但是也没有任何理由支持让这笔财富流向控股股东。
五、代结语：特拉华州公司法对我国的启示。
特拉华州公司法作为美国乃至世界公司法的翘楚，全方位地引领着公司法律制度的改革与创新。通过其制定法与判例法确立的诸多公司法律规则，已然成为包括我国在内的世界各国的重要参考对象。当然，对其法律规则的继受必须批判地进行。
在有关母子公司合并中的少数股东保护问题上，我国主要面临着规则缺失、规则可操作性不强的困境。我国 《公司法》目前主要通过 “关联董事表决回避”、“股权不得滥用”、“不得利用关联关系损害公司利益”这三项规则向少数股东提供保护。然而这三项规则都不能解决所谓的 “固有威胁”问题。因此，我国 《公司法》实应借鉴特拉华州公司法的规定，要求母公司行为必须接受完全公平原则的检验。虽然在温伯格案之后，特拉华州公司法已经不再要求母子公司合并必须具有一项商业目的。但是考虑到废除此项规则很可能导致合并沦为单纯的利益输送工具，《公司法》应当引进此项规则。为防止商业目的失于宽泛，母公司利益只有在 “现实而急迫”时方能构成商业目的 （限于篇幅，本文在此不进行论述）。最后，为了提升评估权对异议股东的保护力度，立法者应当采取措施降低股东行权的成本。例如：在相关的民事诉讼法律法规中，可以考虑将评估权诉讼定性为 “非财产性诉讼”,以降低收费标准；或者允许股东在特定条件下要求母公司承担合理的律师、专家证人的费用。
