摘要：《公司法解释三》对违法犯罪所得出资取得的股权直接采取公权力强制除权的规定, 违背了公司法的立法价值追求, 单一化了股权的性质, 难以平衡各方利益。出于对私权的保护, 应对该规则进一步加以解释与说明, 在股东被强制除权前, 寻求其退缴违法犯罪所得及其收益后保留股权的机制, 以合理衡平各方利益。
关键词：有限责任公司; 股东权; 公权力限制;
目前关于有限责任公司股东除权问题, 因其并未直接规定于《公司法》中, 既有研究主要是围绕对公司股东“除名”或“失权”展开讨论, 有学者认为两者是同一的关系, 即均指股东在不履行股东义务, 出现特定的解除股东与公司法律关系的情形, 公司或股东会决议直接剥夺其股东资格的法律制度。[1]另有学者认为两者并非同一的关系, 受德国公司法启发, 前者为在股东违反法律或章程时, 主要依据公司或股东会决议对股东地位的剥夺;而后者为股东在违反法律规定时, 被强制性剥夺股东权, 无法通过公司章程或股东会决议而排除失权规则的适用。[2]然而, 无论是“除名”抑或“失权”, 其制度目的在于清除出严重影响公司其他股东以及公司整体利益甚至影响公司存续的股东, 以保证公司利益与全体股东目标的实现, 这与最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》 (以下简称《公司法解释三》) 第七条第二款中的股东除权仍存有区别。
《公司法解释三》第七条第二款 (以下简称“第二款”) 以公权力介入的方式对以违法犯罪所得出资的股东进行强制除权, 其目的与功能以及适用前提显然在外观上非同于弥补公司人合性裂缝的“除名”制度, 其规则适用前提的强制性与“失权”制度存有共性, 但其规则目的又并非单纯出于保护公司整体利益。无可否认, 对违法犯罪所得的强制执行并不违反私法自治不受非法干预的条件。但一方面, 公权力对私法活动领域的干预须在维护公正秩序的必要限度内, 即强制执行不能以任意合法权益的牺牲为代价;另一方面, 第二款的规定实质上将公司法与刑法调整与保护的法益放在了对立面, 若以强制除权这一成本高昂的方式牺牲了公司及其利益相关者的权益, 则不但与公司法立法旨趣与股权性质相悖, 还难以彻底维护包括刑法法益在内的各方利益。因此, 应当寻求缓和法益保护冲突的路径, 以求对其他股东以及公司整体利益更好的保护。
一、现行法的分析检讨
第二款的规定实质上为私权利与公权力的博弈, 其结果却是对公司法立法价值的执一而论, 同时将股权的性质单一化, 对于公权力的介入并未施加任何前提和条件, 使得各方利益难以达到合理的平衡。
(一) 对公司法立法价值的执一而论
商法下的各部门法因其调整的法律关系不同而有着不同的立法宗旨, 各部门法的立法价值取向并非整齐划一, 对立法价值的追求亦各有侧重。第二款即选择直接对股权进行“拍卖或者变卖”的“一刀切”的方式处置, 试图将效率价值最大化, 相对地也过度减损了其他价值利益。
1. 对自由价值的疏忽。
公司法作为典型的商法, 显然其间包含的公法性规范始终处于为私法交易服务的地位。然而, 第二款关于私法性规范与公法性规范的定位上存有冲突, 即在公司法调整范围内僵化地套用“刑法规则”, 忽略了市场经济主体的自由与智慧, 具体来说:就规范设计而言, 调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范, 而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范;涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范, 涉及第三人的规范应主要是强制性规范。[3]处置违法犯罪所得显然是涉及第三人利益的公司外部关系规范, 但强制进行拍卖、变卖导致的股权变动又会对公司内部关系产生重要影响, 从而使股东章程自治形同虚设。就第二款的性质来说, 其兼具了私法性规范与公法性规范的性质。但在某些极端的情况下, 例如因行政审批问题或公司章程对于股东的资质做出了严格的要求, 导致拍卖、变卖的股权无人问津, 在此种情况下若需避免刑法法益保护的目的落空, 欲将股权成功转让, 则必然需公司及其股东做出让步, 如修改公司章程或解散公司, 故而此种解决途径难免有对私权的过度干预之嫌。
2. 对安全价值的怠忽。
据《公司法解释三》第七条第一款与《物权法》第一百零六条的规定, 公司通过善意取得的方式原始取得了“不享有处分权的财产”的所有权, 并不会影响公司对该部分财产的利用与独立交易的行为, 对交易秩序并不会构成威胁;反观第二款, 关于犯罪所得出资能否适用善意取得这一问题, 在理论界存在很大争议, 在实务中亦存在诸多困惑。如果绝对贯彻所有权的追及物之所在, 漠视出资人对物的占有事实或者权利登记事实的合理信赖, 对公司或第三人苛加辨别出资是否为犯罪所得的义务显得十分不合理, 不但使交易成本极大的提高, 也让公司随时面临终止的危机。另外, 在《物权法》立法层面上讲, 虽然“物权法草案”前三稿都在“善意取得”中对犯罪所得做出了规定, 但在2007年正式施行的《物权法》中却难觅其踪。[4]同样, 第二款也避开了上述问题, 仅将“不享有处分权的财产”限定为“货币”, 实为因噎废食, 留下了法律漏洞。
3. 对公平价值的轻忽。
“公司法调整法律关系的目的在于协调利益冲突, 追求公司和利益相关者的利益最大化。”[5]即公司法并非一味追求单方利益最大化, 其目标还在于利益多赢。然而直接进行“拍卖或者变卖”的规定并没有体现利益多赢。第二款中列举的“贪污、受贿、侵占、挪用”所侵犯的法益往往是国家利益。相比之下, 其他股东的利益在没有国家强制机关保证的情况下尤显弱势。的确, 公司股东对于自己的合作伙伴有审慎选择的权利与义务, 在股东知道或应当知道的情况下无可厚非须自担不利后果, 但若不区分具体情形下苛责公司股东对于彼此出资的合法性进行审查, 未免过于加重了股东的义务, 提高了公司设立成本。针对此种操作规则实则可以联系《刑法》第六十四条, 即对于违法犯罪所得的处理方式一律采取追缴或退赔。而在此处僵化地将公法规范套用至私法领域, 似有矫枉过正的嫌疑, 难以体现法律对公平正义的价值追求。因此, 在公法性规范适用前, 寻找避免公司内部利益过度受损的协调性规范就显得极为必要。
(二) 将股权性质单一化
我国长期以来一直强调维护公有制主体地位, 防止国有资产流失。故很多学者从这一政治价值目标出发并认为, 对股权所有权性质的否认将导致国家公有制性质的丧失。也正是基于这一考量, 2005年修订前的《公司法》中出现了公司中的国有资产所有权属于国家的规定。[6]然而伴随着我国公司制度的发展, 对于股权性质的确认普遍脱离了传统民事权利的单一分类范畴, 学界普遍认为股权乃由财产性权利与非财产性权利构成的综合性权利, [7]《公司法》第四条亦对上述观点予以肯定。
然而第二款中对违法犯罪所得出资的股权直接强制执行的做法显得简单粗暴, 认为对股权的强制执行, 乃是对违法犯罪行为侵犯的财产权益圆满性的回复行为, 即将无权占有的财产价值直接回归予权利人。该做法似在复蹈前辙, 又将股权仅仅视为一种财产权, 用以冲抵违法犯罪行为造成的产权损失, 这显然忽视了其他依法或依章程所享有的非财产性权利, 特别是诸如共益权中对于公司整体利益以及其他利益相关者的消极影响。
(三) 无法合理衡平各方利益
1. 第二款中违法犯罪行为所侵犯的法益。
首先, 关于法益保护范围。第二款以列举式的方式明确了违法犯罪所得的获取途径为“贪污、受贿、侵占、挪用”四种犯罪行为, 根据文义, “贪污、受贿”属于职务犯罪, 所侵犯的法益主要为国家利益, 与其共同进行列举的“侵占、挪用”具体也应概指为职务侵占罪与挪用公款罪, 亦属侵犯国家利益范畴的国家工作人员职务犯罪。由此可知, 第二款中的违法犯罪所得仅指国家工作人员职务犯罪行为所侵犯的国有资产, 然而与公私财产联系同等密切的侵犯财产罪和破坏社会主义市场经济秩序罪等却并未得到明确。诚然, 国家利益在采取社会主义公有制的国家涉及每一个社会个体, 但该规定是为宏观层面的调控, 其出现在调整平等民事主体关系的公司法解释中, 对违法犯罪所得的范围规定得过于狭隘, 甚至无法与《宪法》第十三条平稳衔接。
其次, 关于违法犯罪所得的出资与股权的确定。以违法犯罪所得作为出资换取等额的股权, 直接将该部分股权拍卖、变卖确实具有效率, 但在实务中绝非如此理想化。具体来说, 当违法犯罪所得出资额大于实际股权价值时, 虽然《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条明确了此种情况下的价格计算, 然而该股东可以违法犯罪所得进行实缴出资, 并将超出认购股权价值的违法犯罪所得出资计入公司公积金部分;或该股东以合法资产完成全部实缴出资, 但将违法犯罪所得计入公司公积金, 在此种情况下, 仅依第二款通过拍卖、变卖股权是难以将计入公司公积金部分的违法犯罪所得圆满追回的。当违法犯罪所得出资额小于实际股权价值时, 也存在两种情况, 在公司资本认缴制下, 如该股东已完成全部实缴出资, 但仅有部分股权为违法犯罪所得出资, 其他部分股权均为合法出资, 所变卖、拍卖的股权是该股东的全部股权还是仅指涉及违法犯罪所得出资的这一部分股权, 第二款的表述不甚明了;再如该股东仅以违法犯罪所得作为实缴出资, 其他认缴部分尚未进行实缴, 须被强制处分的股权的范围又如何, 亦显模糊。故而亟需对第二款中的“其”字的指代进行明晰。
2. 公司整体利益与其他股东利益。
第二款直接将股东股权拍卖、变卖的做法实则有违有限责任公司的人合性。虽然《公司法》第七十二条规定强制执行股权转让时其他股东仍享有优先购买权, 但对于公司、被强制除权股东、其他股东的利益保护仍有欠缺。首先, 在没有任何前置程序下, 直接强制转让股权, 违背公司以及股东的自主选择权及有限责任公司的封闭性, 而强制加入一名或多名股东, 势必会改变公司的经营治理结构, 同样也会产生《公司法》第七十二条无法克服股东股权转让带来的对公司人合性破坏的弊端。人合性是封闭公司成立、存续、发展的根基, 非公司及其股东自愿下强制加入新股东, 难以保证公司的人合性继续, 不仅不符合组建有限责任公司的经济规律, 而且也损害了公司及其股东的利益。其次, 在公司运营过程中, 股权价值处于一种波动状态而并非恒定等于股东的原始出资额, 若因企业经营不善导致股权价值低于违法犯罪所得出资时, 违法犯罪行为所侵犯的法益应当如何保护, 是否需要继续向犯罪嫌疑人进行追缴仍有待斟酌;若股权价值高于原始出资额时, 因增值部分可归为违法犯罪所得收益而一并依《刑法》第六十四条处理是无可厚非的, 但伴随着公司不断发展与股权价值不断增长, 不可避免其他股东因财力有限而无力行使优先购买权的现象出现, 导致公司封闭性受到破坏。再次, 若股权陷入流拍、无人认购的情况, 即使依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十二条将该部分股权变为企业国有资产, 但是在实践中往往股权流拍的企业或多或少存在着经营不善等困境, 不了解该企业的国有资产监督管理机构无法解决公司面临难以持续经营的困难。第四, 若该部分股权没有被及时采取保全措施, 股东在得知“东窗事发”后股权被强制执行前, 则难免出现该股东消极行使股东权甚至损害公司利益的行为。
3. 被强制除权股东的利益。
一方面, 虽然《公司法》第七十二条规定在司法机关采取强制程序转让股权时“其他股东在同等条件下有优先购买权”, 但该被强制除权股东本人并不享有优先购买权, 同时因第二款对于“股权中仅有部分为违法犯罪所得出资”的处理语焉不详, 难免会对该股东造成利益损害。另一方面, 还会带来隐名股东的相关问题。实务中存在被强制除权股东以隐名股东的方式再次参与股权拍卖、变卖的投标, 以此来重新取回股权。诚然隐名股东制度具有积极作用, 但此种迂回式的做法会带来更大的风险成本与监管成本。主要表现在, 被强制除权股东权利的行使依附显名股东而使其利益具有不稳定性;[8]另外, 隐名股东的出资更具隐蔽性, 若仍继续使用违法犯罪所得出资则公权力机关更难以监督和管理。
4. 公司债权人的利益。
无论是股权强制处分后因公司人合性破坏, 抑或股权流拍、无人认购而导致的公司经营困难, 均可能出现公司僵局以致公司解散的情况, 显然不利于债权人的利益保护。如在极端情况下, 进入破产重整程序的一人公司, 其股东因以违法犯罪所得出资而被强制除权, 债权人利益会因可能面临的重整程序终止而受到极大的伤害。
二、有限责任公司股东除权之出路探析
(一) 基于人合性理论的出路探索
就有限责任公司的本质, “人合性”乃其至关重要的构成要素。从我国公司法的制定以及四次修订的发展沿革来看, 一方面在公司外部, 公司法对于有限责任公司的人合性及在作为间接体现人合性的自治性上不断松绑。同时, 十八届五中全会也明确提出了将创新摆在国家发展全局的核心位置, 鼓励创新、创业, 说明了党和国家对于人合性色彩极强的中小企业发展的支持。由此可见, 有限责任公司制度的人合性显然已是大势所趋。从近期相关司法审判实务中, 也可以看到司法机关的裁判思路, 即不否定以违法犯罪所得出资所获得的股权效力, 肯定该出资人的股东身份, 仅将第二款作为股权处置方式的一种依据。另一方面在公司内部, 将第二款作为股权处置方式依然不能够满足有限责任公司人合性的要求, 因为维系公司运作的纽带正是股东之间良好的合作关系和稳定的股权结构, 股东越是互相信任、互相团结, 公司运营就越健康, 效益就越好, 股东和债权人越能达到共赢。显然, 采取直接除权的方式是不利于公司治理成本特别是公司经营成本、投资效益的控制, 甚至还有增大公司控制权维护成本、股东行权成本乃至出现公司僵局的可能, 从另一个角度来看, 这也有违商法的企业维持理论之嫌。
(二) 基于交易安全理论的出路探索
1. 从价值分析的角度出发。
在《公司法解释三》中, 第七条第一款规定“人民法院可以参照《物权法》第一百零六条的规定予以认定”, 说明该条款为引用性法条中的准用性规则, 其所援引的《物权法》第一百零六条为限制性法条, 使用了“除法律另有规定外”的除外规定, 根据除外规定的排除功能可知, 这两条规则进而指向了《刑法》第六十四条。根据《刑法》第六十四条对违法犯罪所得应当予以追缴或退赔, 这体现了对静态个体财产的保护, 然而该条仅做了原则性的规定, 相应的《公司法》并没有明确以违法犯罪所得出资以获取股权的效力如何, 最高人民法院以及地方人民法院的审判指导意见中也并未涉及如何追缴。第二款仅将违法犯罪所得出资的形式限定为货币出资, 鉴于货币作为特殊的种类物, 货币所有权一般不具有物权请求权效力。这就意味着出资行为实际上是有效的, 以此形成的股权也是有效的, 因为在市场交易中, 正是货币所有权公示的特殊性, 导致公司交易相对人往往难以甚至无法判别该公司对其占有的货币财产是否享有所有权, 为保护善意相对人、保证货币流通性与维持交易秩序, 在违法犯罪所得以货币形式出资时并非直接适用《刑法》进行追缴。所以在对违法犯罪所得的货币进行追缴时, 并非直接从公司中抽回货币, 而是转而处分出资人的股权。故而, 基于目的解释, 正是因为货币所有权一般不具有物权请求权效力的特性, 立法者对于第二款中转化形态后的“货币”以一种债权的形式进行追缴。再观国外相关立法规则, 大多也对货币或不记名证券做出了类似的规定, 如《德国民法典》第九百三十五条第二款、《瑞士民法典》第九百三十五条、《韩国民法典》第二百五十条等。
2. 从规范分析的角度出发。
从比较法上来看, 虽然大陆法系各国（地区）立法例均否定了违法犯罪所得的合法所有权, 但多有从保护善意相对人、交易安全等公共利益的角度出发, 做出了例外的规定:动产的权利推定;经登记的不动产或特殊动产的公信力。动产的权利推定又包括了一定期间的经过即时效取得和经拍卖、公开市场或专营该类物的商人交易取得这两种情况, 前者如《德国民法典》第九百三十七条、《日本民法典》第一百九十三条;后者如《法国民法典》第二千二百七十七条、《瑞士民法典》第九百三十四条第二款。不动产或特殊动产的公信力, 即强调登记簿的推定力与公信力, 如《意大利民法典》第二千六百四十四条, 台湾地区《民法典》第七百五十九条。
从我国立法情况与司法实践来看, 一方面, 立法者同样以保护善意相对人以及交易安全为出发点, 统一在《物权法》第一百零六条中对于动产与不动产的善意取得做出了规定, 鉴于我国立法未承认取得实效制度, 在该条规则中并未明确违法犯罪所得的善意取得, 但是在《物权法草案》第一百一十二条中曾做出了对于违法犯罪所得善意取得规则的尝试。另外, 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中第十一条也使用了“第三人善意取得涉案财物的, 执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的, 人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”的表述, 进一步说明了最高人民法院对法律适用中交易秩序与交易安全的尊重。另一方面, 在我国司法实践中也出现了类似的判例:最高人民法院早在1958年7月14日《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》中就承认了对盗赃物有条件地适用善意取得, 而在近期的司法审判实务中也不乏相关判例。
由此可知, 根据国内外的立法与司法实践情况, 当公司作为善意相对人时, 不论其股东出资来源如何, 公司利益均应得到保护。然而, 片面地保护交易安全并非私法的宗旨, 无论是取得时效还是登记的公信力, 都存在将真正权利人的地位由物权人转变为债权人的风险, 这意味着“真正权利人的利益”即刑法所维护的法益亦即国家利益难以得到有效的保障, 因此并不能完全否定第二款对于违法犯罪所得转化形态后的强制追缴, 而是应当寻求对第二款进行改进的道路。
三、关于第二款规则的完善建议
对于第二款之规定, 首先应当肯定其进步与积极的一面, 即明确了出资人以无处分权的财产及犯罪所得货币出资的效力。如若废除第二款再重新制定相应规则, 则各方成本极其高昂, 故而应当寻找进一步完善有限责任公司股东强制除权的机制。基于前述思路, 完善强制除权机制绝非是对刑法规则的僵化套用, 而是应当在突出公司法对效率价值追求的同时, 强调维护交易安全等公共利益的重要性, 合理平衡各方利益。
1.第二款完善规则的基本构想。根据国内外公司法倾向于赋予投资者以及公司更大自由的发展趋势, 为不破坏公司的人合性与封闭性, 保护其他股东与善意第三人, 在司法机关采取股权强制拍卖、变卖措施前, 由法院指定第三方评估机构进行股权现值评估, 评估完成后责令以违法犯罪所得出资的股东以评估价格在一定期限内进行退赔, 若未完成则再由司法机关采取强制措施, 以作为公私法冲突的缓和与平衡各方利益的完善措施。
2.关于“违法犯罪所得”范围。针对第二款法条本身文义解释的瑕疵, 应当作出以下理解:一方面, 依据体系解释, “违法犯罪所得”应作广义的理解, 即应概括理解为凡是通过侵犯刑法所保护的法益而获得的不法所得及其收益, 均应当适用第二款的规定, 而绝非仅仅是四种侵犯国家财产性利益犯罪的列举。
3.关于股权价值评估。若实际股权价值高于违法犯罪所得, 则以股权现值计算包含了违法犯罪所得及其收益;若实际股权价值低于违法犯罪所得, 则以原违法犯罪所得进行计算, 责令该股东退赔非法所得, 以此防止因股权贬损或以公积金等形式的出资等规避行为。另外, 由于股权收益的形式除股权红利外趋向多样化且难以一一量化, 故此处应以私权利益保护为先, 仅以公诉机关立案调查时为静态时间节点进行评估, 出于防止真正权利人的损失扩大以及交易安全稳定的效率原则考量, 以股权及其红利评估价值或满足追缴违反犯罪所得的基本机制即可。
4.关于股权追缴范围。在《最高人民法院执行局负责人就〈关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定〉答记者问》中亦提到了对于违法犯罪所得转化的形态与合法财产混同的应当做出区分。故而, 第二款中的“其”应当采限缩解释, 即关于强制处分的股权范围的确定, 出于对私权的保护, 第二款不应当带有惩罚性质, 不能损害被强制处分股权的股东的合法权益, 第二款仅适用于以违法犯罪所得出资所对应部分的股权, 而非该股东的全部股权。
5.关于具体期限限制。对于以违法犯罪所得出资的股东的追缴退赔期限限制, 可以参考《证券法》第一百五十条与《银行业监督管理法》第三十七条关于人民法院强制执行债务人股权以清偿债务的规定, 在前述情况出现时, 责令以违法犯罪所得出资的股东在一定的期限内退赔并向公司补交出资差额, 赔偿公司同期银行贷款利息, 在期限届满时, 如若该股东完整退赔股权估价或违法犯罪所得, 则该股东依然可以保留其完整的股权, 否则, 由司法机关采取强制措施后, 仅可以留存相应的股东权利甚至完全丧失股东权利。对于该期限的期间, 可以参考《公司法》第七十二条“二十日”的规定, 出于维护公司治理秩序考量, 可类比该规则中关于其他股东优先购买权的规定, 将以违法犯罪所得出资的股东对于违法犯罪所得及其收益进行收缴退赔, 以保留其股东权, 视为该股东是对自己股东权“回购”的一种优先权, 在该期限届满后, 仍可再适用《公司法》第七十二条的规定。
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