公司越权担保效力认定的依据

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　　【题目】公司越权担保合同效力问题探析
　　【导言】公司法中对外担保法律完善导言
　　【第一章】公司对外担保之立法与审判实践
　　【第二章】公司越权担保效力认定的依据
　　【第三章】表见代表中担保权人“善意”的认定
　　【第四章】公司对外担保合同效力认定与责任承担
　　【结语/参考文献】公司越权对外担保效力研究结语与参考文献
　　
　　第二章 公司越权担保效力认定的依据
　　
　　理论研究和审判实务中关于公司法定代表人越权订立的对外担保合同之效力争论，主要由于《公司法》第 16 条规定之不足。具体地说，公司法的该条规定对公司担保内部决策行为做出了限制，但未明确法定代表人违反该规定与外部相对人签订的担保合同的效力。在探寻越权担保外部法律效果的过程中，不同学者给出了不同的解释路径，由此产生了有关合同效力的不同学说。拉伦茨曾言：“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯排列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”42在选择合同效力认定条款时，如何保证“指涉”的正当性？笔者认为，应当明确《公司法》第 16 条的立法目的和规范效果，寻找该条规定与合同效力评价规范之间的“逻辑交织点”.
　　
　　第一节 越权担保适用《合同法》第50条的规定
　　
　　法定代表人虽有权代表公司对外进行民事法律行为，但是其代表权并非不受限制。超越代表权的行为属于无权代表行为。无权代表行为有两种，一种是表见的无权代表行为（即表见代表），该行为有效，公司应当承受该行为的后果；另一种是狭义的无权代表行为，由于没有代表权，确认其无效又不影响交易安全，故不发生效力。法定代表权源于法律的直接规定。例如《民法通则》第 43 条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”对法定代表人代表权的限制同样源于法律的直接规定。
　　
　　一、《公司法》第 16 条是对代表权的限制
　　
　　“任何法律均有其规范意义和目的，解释法律乃是在实践法律的意旨，因此解释法律时必须想到‘为何设此规定，其目的何在'.”43根据 2005 年《公司法》修订过程中草案和审议稿的记载，之所以对公司对外担保出台决策程序规定，是因为其涉及企业财产安全和股东利益，存在要对其他企业的债务承担连带清偿责任的潜在风险，也可能发生大股东或者高管利用对外担进行不当利益输送、掏空公司资产的风险，攸关企业的生存和发展。为了规制实践中滥设担保的乱象，第16 条禁止股东会授权法定代表人就对外担保事项进行决策，意图通过团体表决的方式规避个人行为可能产生的不利后果，促使公司慎重对待对外担保。由此可见，第 16 条的规范目的在于规制公司内部决策行为，立法目的在于维护公司财产安全、保护股东和其他债权人的利益。
　　
　　通过上述关于立法目的的分析可知，我国《公司法》第 16 条意图通过对内部决策程序的限制来促进公司慎重决策，达到保护公司和股东利益的目的。理论界和司法实务对此并没有异议。存在争议的是，这种决策主体和决策程序的限制是否构成对公司代表权的限制。有的学者认为，《公司法》第 16 条是对法定代表人在担保事项上代表权的明确限制。44也有学者认为，《公司法》第 16 条第 1 款和第 122 条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制，不构成对公司外部关系上代表权的法律限制；第 16 条第 2、3 款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制，应当认定构成对公司代表权的法律限制。45
　　
　　代表权的产生源于法人对外表达意思和实施行为之需要。公司虽是一种法人组织体，但不具有自然人独立思考、独立行为那样的生理机能。公司的运作和行为依赖于内部机关之间如同自然人大脑与口舌一样的分工机制：股东会是公司的决策机构（董事会和法定代表人接受股东会授权也可进行决策），形成公司意志。但因其属于内部组织，通常并不直接对外代表公司为表示行为。公司意志的对外表示需要依赖和借助自然人才能实现。根据民法通则第 38 条的规定，法定代表人是指：依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的负责人。亦即法定代表人有权以公司的名义从事法律行为并使行为效果直接归属于公司。因此，法定代表人是公司的对外代表机关，享有公司代表权。在通常情况下，代表权以公司的一般经营事项为限。但是，从该条也可以看出，代表权可以通过约定和法定的方式进行内部限制。在代表权受限时，未经公司章程或者法律所定内部决策机关同意，法定代表人无权代表公司对外做出民事行为。根据《公司法》第 16 条第1 款的规定，法定代表人是否有权代表公司进行对外担保的民事法律行为（例如签署保证合同），依据公司章程取决于董事会或股东会、股东大会的决议。详言之，有决议的，可以进行；无决议的，不得进行。法定代表人无决议而代表公司进行对外担保行为的，属于无权代表行为。可见，《公司法》第 16 条第 1 款的规定，是法律对法定代表人代表权的限制。其目的在于维护公司股东的利益。
　　
　　笔者认为，这种限制不应区分一般担保和关联担保，理由如下：《公司法》第 16 条第 1 款的限制性规定要求公司法定代表人进行公司对外担保活动必须依据公司董事会或股东会、股东大会的决议，至于具体须经哪个公司机关决议，则由公司章程确定。在这一点上，一般担保和关联担保是有差别的（关联担保行为的进行，只能依据股东会、股东大会的决议，《公司法》没有赋予公司章程的选择权）。但在代表权的限制上两者并无差别。不管公司章程是否具有选择权，法定代表人都不得未经决议代表公司签订对外担保合同。以章程有选择权为理由否定《公司法》第 16 条第 1 款属于公司代表权的限制，不具有足够的说服力。
　　
　　二、《合同法》第 50 条是对越权代表行为效力的规定
　　
　　从《中华人民共和国合同法》（建议草案）至《中国统一合同法第三稿》，都明文规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越法律、章程规定的权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”.但在正式颁布时却删除了“权限”的限定词。理论研究还是遵循了建议草案的思路，将代表权的限制分为法定限制和约定限制，并且认为《合同法》第 50 条是规范法定代表人越权代表行为外部效力的法律规范。所谓法定限制主要包括：（1）《公司法》第 16 条，公司对外担保应当由公司章程规定的股东会或者董事会决议；对内担保的必须经股东会决议。（2）公司法第 38 条，公司增资、减资、合并、分立、解散、发行债券、修改公司章程等事项。（3）公司法第 122 条，上市公司特别事项应由股东会决议。46这些事项并非一般经营事项，或者攸关法人存在的基础，或者关涉股东或者债权人的重大利益，法定代表人无权就这些事项对外代表法人。所谓约定限制主要是指章程和相关内部决议对代表人决策权限的特别限制，如章程规定法定代表人仅可就一定金额以下的经营事项具有决策权，超出授权金额上限应当由公司决议同意。由此可见，法定代表人超越第 16 条代表权限制所签订的担保合同的效力问题，正好属于《合同法》第 50 条的调整范围。
　　
　　第二节 越权担保不适用关于效力评价的其他法律规定
　　
　　在整个民商事法律体系中，《公司法》、《合同法》、《担保法》等所规制的对象和角度是不同的。在认定越权担保合同的效力时，理论界和司法实践从不同的规范基础出发，得出了不同的结论。有的以《合同法》第 52 条第 5 款为法律依据，从《公司法》第 16 条的规范性质角度入手认定该行为效力；有的从公司自身逻辑出发，以章程的内外部效力为切入点来认定该行为效力；有的以公司意思表示为核心，认为越权担保的本质在于公司内部意思与外部表示不一致，进而认定其行为效力。
　　
　　对法定代表人越权担保行为效力认定，需要适用相关法律的规定。法律关于合同效力认定的规定表现在多个方面，并不仅仅限于某一方面。关于合同效力认定标准在法律法规中往往以合同有效条件的形式表现。合同的有效条件至少包括如下几个方面：第一，关于意思表示主体方面的有效条件，如主体的权利能力、行为能力、处分能力等；第二，关于意思表示方式的有效要件，例如租期超过六个月的租赁合同必须以书面方式进行；第三，关于意思表示内容的有效要件，例如合同内容不得违法；第四，关于意思与表示一致的有效条件。《民法通则》第55 条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第 58 条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的。”《合同法》第 48 条、第 49 条、第 50 条、第 51 条、第 52 条、第 53 条、第54 条都是关于合同效力认定的依据。第 48 条明定，无权代理的合同效力待定；第 49 条规定，表见代理的合同有效；第 50 条规定，表见代表的合同有效（依次作反对解释：非表见的越权代表的合同无效）；第 51 条规定，无权处分的合同效力待定；第 52 条和第 53 条规定了无效合同的其他各种情形；第 54 条规定可变更、可撤销合同的各种情形。《民法通则》和《合同法》的上述规定表明，合同效力认定依据是多方面的，有的属于主体资格方面，有的属于主体行为能力方面，有的属于合同形式方面，有的属于合同内容方面等等。就合同内容方面，又存在多种评价依据，有的属于是否违反法律、行政法规强制性规定方面，有的属于是否违反公序良俗方面等等。那么《公司法》的 16 条的规定是否属于对合同效力认定的依据，如果是又究竟属于哪一方面的认定依据呢？学界为此进行探讨，并发表了如下各种意见。下文就学界的观点进行分析。
　　
　　一、不能以《合同法》第 52 条第 5 项的规定为视角认定越权担保合同效力
　　
　　部分学者基于《合同法》第 52 条第 5 项、《合同法司法解释一》第 4 条以及《合同法司法解释二》第 14 条的规定，以是否构成“违反法律和行政法规的效力性强制性规定”为标准，对越权担保合同效力进行认定，具体如下：若认定《公司法》第 16 条为效力性规定，则越权担保合同无效；若认定为管理性规定或者任意性规定，则合同有效。从 2005 年《公司法》颁布至今，诸多学者基于上述思路，撰文对《公司法》第 16 条的规范性质进行论述，却歧见跌出、始终未能达成一致意见。笔者认为，基于法律规范性质的合同效力认定方法存在以下问题：
　　
　　其一，以《合同法》第52条第5项的规定为依据判断合同效力，有悖于《公司法》第 16 条的立法目的。我国民法上，影响合同效力的违法指合同内容的违法以及合同目的的违法。47《合同法司法解释二》第 14 条所言的“效力性强制性规定”的规定是对《合同法》第 52 条第 5 项所言的“强制性规定”的限制。所谓效力性强制规定即法律直接规范人们的意思表示行为，不允许人们依自己的意思对其加以变更或者排除其适用，否则行为无效。48效力性规定排除了当事人对合同内容的意思自治空间。若合同内容违反法律的强制性规定，则合同无效。由此可见，《合同法》第52条第5项和《合同法司法解释二》第 14 条都属于规范合同内容的规定，而不是针对影响合同效力的其他因素的规定（如合同主体资格、行为能力、意思表示等方面的要素）。因此，只有与合同内容有关的法律规定才可能被纳入《合同法》第52条第5项的评价范围。而《公司法》第 16 条的并不禁止公司对外提供担保，不涉及合同的内容，而是对法定代表人代表权的限制。分析认定《公司法》第 16 条的规定是否属于《合同法司法解释二》第 14 条所言“效力性强制性规定”没有任何意义。就如同评价无权处分行为效力待定的规定、无民事行为能力人订立的合同无效的规定是否属于效力性规定一样，没有任何意义。
　　
　　其二，公司意志表达需要借助公司表达机关，而法定代表人的外部行为可能与公司内部决议不一致，这是产生法定代表人越权担保问题的根本原因。《合同法》第 52 条第 5 款并没有针对代表人意思表示的归属和行为责任承担上的特殊性进行规制，而《合同法》第 50 条正好契合了公司法律行为的特殊性，与法定代表人越权担保的构成要件相符，适用后者更加科学。
　　
　　因此，以《合同法》第 52 条第 5 项为研究公司对外担保的思维主线不具有充分的说服力。
　　
　　二、不能以公司章程是否具有对外效力为视角认定越权担保合同效力
　　
　　部分学者认为，应以公司章程关于代表权的限制是否具有外部对抗效力作为认定交易相对人是否具有审查义务以及担保合同是否有效的依据。有学者认为，公司债权人并不属于公司章程约束力的射程范围之内，公司章程不具有外部效力，与公司交易的外部相对人并不负有审查公司章程的义务，越权担保合同无效。49有的学者认为，《公司法》第 16 条使公司担保决策程序由公司内部要求提升为公司法规定，就产生了“外部溢出”效力。因此，就公司对外担保事项章程具有外部对抗效力。相对人不能以不知公司章程规定为由提出抗辩。50笔者认为，以该视角认定越权合同效力存在以下问题：
　　
　　其一，对外担保具有关涉公司命运的潜在风险，已超出公司经营事项的范围，不属于章程效力一般原理的解释范围，从公司法自身逻辑出发寻求对第16条这种法定限制情形的解释路径难免具有局限性和片面性。
　　
　　其二，公司法的立法目的在于规范公司组织之间的权力划分和股东、董事、高管之间的权利义务分配，保证公司内部机制有效运行。在公司对外担保法律关系中，涉及债务人、担保权人和作为担保人的公司三方主体，公司以交易主体的身份参与到民商事活动中，应当从公司外部视角对公司担保问题进行研究。虽然公司法理论也涉及公司章程的外部效力，但是以公司法自身逻辑做为研究公司对外担保的逻辑主线是存在偏差的。
　　
　　其三，从根本上说，越权代表行为是否有效不涉及公司章程效力问题，易言之，与公司章程的对外效力无关。对法定代表人代表权的限制，来自法律而不是来自公司章程。《公司法》第 16 条明定，法定代表人代表公司对外担保的，必须依据公司机关决议。有决议的，有代表权；否则，无代表权。至于该决议应当由哪一机关做出，依据公司章程。公司章程所能决定的是哪一机关有决议权。具体地说，公司章程所能确定的是有权做出对外担保的决议的是董事会，还是股东会、股东大会。
　　
　　三、不能以公司意思表示为视角认定越权担保合同效力
　　
　　部分学者认为，在公司对外担保问题上存在公司意思形成行为与意思表示行为分离，越权行为的实质是内心意思与外部表示不一致。51有论文甚至将意思表示的构成要素理论运用到公司对外担保领域，即“公司担保行为的完成需要三个阶段分别是：公司召开以对外担保为决议事项的董事会或股东会，形成目的意思；公司决议机构做出同意对外担保的决议，形成效果意思；公司代表机关以公司名义与合同相对人签订担保合同，为外部表示行为。”52《公司法》第 16 条第 1 款的立法目的在于规范公司内部效果意思的形成机制，越权担保行为构成内部效果意思与外部表示不一致的意思瑕疵形态。
　　
　　上述观点虽然对公司意思表示进行了独特的分析，但是最终却无法运用意思瑕疵理论解决越权担保合同的效力问题。根据传统民法的基本理论，就意思与表示不一致的解决路径都以自然人为原型，而公司意思表示以法人的组织构成为基础，与自然人意思表示存在显着差别：其一，自然人在大脑支配下完成意思表示，来源于单一主体的意思；而公司意思形成行为和意思表示行为出现分离，分别由不同机构承担，由不同大脑形成。其二，自然人的内心意思无法揣测，公司内部意思表现为决议，具有有形性，相对人有探知的可能性。其三，公司通过法定代表人对外为表示行为，但是法定代表人只能在代表权限范围内进行意思表示。公司意思表示研究，虽然为认识公司意思的形成过程提供了一个清晰的视角，但这仅仅属于公司内部治理机制问题。虽然意思表示是法律行为的核心内容，但是主导市场交易的又必然是有两个以上对立的意思表示合致而成立的契约。53公司对外担保行为的效力更多地涉及公司与外部相对人的法律关系，应当将公司的意思表示视为整体，从外部进行观察。第三人只需要考察外观意思即可，此时表见事实优于法律事实，只要外观上符合表见代表，对外担保行为即为有效。
　　
　　综上所述，《公司法》第 16 条从公司内部治理角度对法定代表人就对外担保事项的代表权进行了限制，《合同法》第 50 条从是否构成表见代表角度对公司与外部相对人之间的法律关系进行了调整，以“代表权限制”为连接点，援引《合同法》第 50 条的规定，可以弥补前者在外部法律效果上的缺失，共同构成判断越权担保合同效力的完整规则。