国内集合投资类理财产品治理现状与建议(4)

　　按照《信托法》的规定，强化对管理人的约束。《信托法》做出了关于“信义义务”的规定，如受托人必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，以及为受益人的最大利益处理信托事务，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人除收取报酬外，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。金融机构作为受托管理人，应当按照《信托法》的规定，切实履行职责，保护投资者的利益。
　　
　　二、建立和完善托管制度，保障财产独立性和独立核算
　　
　　应当建立第三方托管制度，保障集合投资类理财产品的财产独立性。托管人应当是独立于管理人并具有《证券投资基金法》规定的托管资格的金融机构，托管人的主要职责是保证理财产品的财产独立性和安全性，对理财产品的会计核算、估值等进行复核，保证核算的准确性。同时，也要按照《证券投资基金法》的规定，对托管人的托管业务进行相应的监管。
　　
　　建立托管制度的同时，还应要求每个集合投资类产品都要开立“独立账户”,并在托管人的监督下，切实保障“独立账户”的独立核算，对于向一般公众募集的理财产品，要建立信息披露机制，强化公众和市场对理财产品运作的监督。非公开募集的产品，也必须定期向投资者报告财务状况，接受投资者的监督。
　　
　　三、建立集合投资类理财产品的治理机制，设定“治理实体”
　　
　　“治理实体”的设置有两种选择。第一，赋予托管人“治理实体”的相关职责。考虑到理财产品的投资者较为分散，召集“持有人大会”的成本较高，将托管人设定为“治理实体”,或者由其承担对管理人的监督职责，除了对会计核算、估值的复核，还可以对管理人执行投资政策、代为行使股东权利等的监督；第二，对于一部分不能建立独立托管人制度的保险理财类产品，可以考虑由保险公司的董事会承担受托人的“信义义务”,负责对从事资产管理业务活动的业务部门进行监督，同时，要求保险公司建立内部的隔离机制，保证相关产品的财产独立性和独立核算。
　　
　　四、加强监管部门的协作
　　
　　监管的协调是弥补监管空白、防范监管套利的基础。银监会、证监会、保监会要加强监管协作，对于面向一般公众发行的集合投资类理财产品，应当建立标准统一的监管制度标准，包括“公募产品”的定义，产品的名称规范、合格投资者的标准，投资者的权利以及“持有人大会”制度，第三方托管制度，对管理人和托管人的基本监管制度等等。
　　
　　五、制定过渡方案，稳妥实施。
　　
　　目前，我国理财产品的规模已接近30万亿，完善治理相关措施的实施，可能会对金融市场以及相关金融机构产生一定的影响，必须稳妥推进，不可能一步到位，应当给予金融机构一定的过渡时间，实行新老划段。对于存量产品，建议仍然按照原有的制度和协议。在过渡期后发行的新产品，严格按照新的规则执行。
　　
　　注释：
　　
　　1.  2015年上述两项规定分别由《中国保监会关于规范投资连结保险投资账户有关事项的通知》、《关于推进分红型人身保险费率政策改革有关事项的通知》宣布废止，而由两项通知进行规定。
　　2.  中国保监会，《人身保险新型产品信息披露管理办法本办法》，2009年10月1日起施行。第二条，本办法所称人身保险新型产品（以下简称“新型产品”），是指投资连结保险、万能保险、分红保险以及中国保险监督管理委员会（以下简称“中国保监会”）认定的其他产品。
　　3. 参见吴晓灵，《规范金融产品名称，维护市场秩序，保护投资者合法权益》，和讯网，2016,
　　4.  参见《证券监管的目标和原则》，第G部分，“集合投资计划”的原则第25条，“监管体制应就集合投资计划的法律形式和结构、客户资产的分离与保护等提供有关规定”.
　　5.  参见G20,OECD（2015）：《二十国集团/经合组织公司治理原则》。公司治理政策对于投资者信心、资本形成和配置等广泛经济目标的实现，发挥着重要作用。公司治理的质量影响公司获取其发展所需资金的成本，以及直接或间接的资金提供方对于是否能公平、合理参与并共享价值创造的信心。因此，公司治理规则和实践体系共同构成一个框架，有助于缩小居民储蓄存款与实体经济投资之间的差距。因此，良好的公司治理将使股东和其他利益相关者确信其权利受到保护，而且将使公司能够降低资本成本，易于进入资本市场。《公司治理原则》在全球各个司法管辖区被广泛用作基准。同时，《公司治理原则》还是金融稳定委员会《健全金融体系关键标准》中的一项标准，并构成世界银行《关于遵守标准和守则的报告》中公司治理部分的评估基础。
　　6. 根据美国1940年投资公司法（ Investment Company Act），“投资公司是一个发行证券并以证券投资为主要业务的公司，包括公司、商事信托、合伙、有限责任公司。”
　　7.  根据美国1940《投资顾问法》，“投资顾问意指为获取报酬而从事于以下商业活动的人：直接或间接或以出版物或着作的方式提供关于证券的价值或者证券的投资、买卖意见；或者以此为常业而出版或发行有关证券分析或报告。”
　　8. 根据《担保法》，“当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”.
　　9.  例如2005年银监会发布的《商业银行银行理财业务风险管理指引》，“  商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”2008年，证监会《证券公司客户资产管理业务管理办法》规定，“证券公司办理集合资产管理业务，应当保证集合资产管理计划资产与其自有资产、集合资产管理计划资产与其他客户的资产、不同集合资产管理计划的资产相互独立，单独设置账户、独立核算、分账管理”.
　　10.  2014年1月，国务院办公厅发布《关于加强影子银行监管有关问题的通知》，要求“各金融监管部门要按照代客理财、买者自负、卖者尽责的要求，严格监管金融机构理财业务”;“实施单独建账管理”;“商业银行代客理财资金要与自有资金分开使用，不得购买本银行贷款，不得开展理财资金池业务，切实做到资金来源与运用一一对应”.
　　11. 根据国际财务报告准则（International Financial ReportingStandards）第9号，“只有当一个实体当且仅当其成为了一个工具的合同条款的部分，它才可以在其财务状况表中确认相关金融资产和负债”.
　　12.  《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，“由信托计划的全体受益人组成”,决定合同的提前终止或者延长、改变财产运用方式、更换受托人、提高受托人报酬等重大事项。
　　13.  项俊波，《决不能让公司成为大股东的“提款机”》，2016,
　　
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