题目：国际法综述及其在钓鱼岛争端上的运用
目 录
摘要（详见正文）
关键词
一、中日钓鱼岛争端的由来
二、中日关于钓鱼岛问题的主要分歧
三、对此分歧的国际法思考
四、解决办法及其可行性分析
参考文献
以下是正文
摘 要：钓鱼岛问题既是一个历史问题，也是一个国际法问题，是日本蓄意挑起的中日领土争端。本文将从国际法的角度分析日本主张的先占和时效取得钓鱼岛主权是不能成立的，钓鱼岛的主权应归中国所有。在当前的时代背景下，钓鱼岛问题的解决，不能单纯依赖于“搁置争议，共同开发”，而应采取多方面措施。其中，为免除第三国干涉中国内政，诉诸国际法院是不可取的，战争手段是绝对不能放弃的。 最近关于中国海洋利益的最大新闻之一要数东京都知事石原慎太郎的“购买钓鱼岛”言论了。对于时长隔空“放炮”的石原而言，一语激起千层浪的效果，或许正中下怀。
关键词：国际法；学习；运用
4月16日下午，这位年已八旬的东京都知事在访问华盛顿时，闪电般宣布了从私人手中“购买”钓鱼岛的计划。据媒体描述，他当时在记者会上气势汹汹地说“很有意思吧！我就是要让这个不作为的政府欲哭无泪。”
政客要“买”，岛主要“卖”，政府要“租”，民众要捐款——在围绕中国主权钓鱼岛问题上，日本国内近乎正在展开一场全民大和唱。尽管这一系列注定是非法和徒劳的举动，但是在日本国内官、民、媒体的合力炒作下，正在将钓鱼岛问题日益复杂化，对于其渐进式抢夺钓鱼岛的行为，不能不引起警惕。
一、中日钓鱼岛争端的由来
中日钓鱼岛争端由来已久，涉及政治、历史、资源、军事国防等多方面，但纵观历史，不难发现，中日之间对此真正有争议并形成第一次争端高潮的时间是上世纪70 年代初，而在此之前，日本对钓鱼岛的窃取都是秘密进行的，加剧中日钓鱼岛争端的是1969 年5月美国海洋学家埃默里的报告，该报告明确指出：中国东海是“世界上石油开发前景最好而未经勘探的地区之一，而且储油量最大的区域就在钓鱼岛附近”。自那时起，钓鱼岛的归属问题才引起了相关国家特别是日本的高度关注，中日双方在岛屿主权问题上互不相让，斗争日益激烈，日本对钓鱼岛的争夺实质上是对资源的争夺。
1982年联合国公布的《国际海洋法公约》也加剧了中日两国对钓鱼岛的争夺。根据该公约，取得领土主权便可取得领海，200海里海域的专属经济区，并且可以主张大陆架权利，其中涉及航海、渔业、海底资源开发等领域，这对资源匮乏的日本无疑是个巨大的诱惑。
二、中日关于钓鱼岛问题的主要分歧
（一）日方的主要观点（以下内容来自1972年日本外务省《关于尖阁群岛领有权的基本见解》）
1.日本对钓鱼岛是通过先占原则来主张主权的，并实行了有效统治。1972年日本外务省《关于尖阁群岛领有权的基本见解》中称自一八八五年之后，日本政府透过冲绳县当局等各种途径再三前往尖阁群岛进行了实地调查，慎重确认该地不仅为一无人岛，而且没有受清国管治过的痕迹之后，于一八九五年一月十四日，通过了在当地建立标识桩的内阁会议决定，正式划入日本国领土版图之内。 2. 尖阁群岛一贯是我国领土西南群岛的一部分，并且不包含在根据一八九五年五月生效的《马关条约》第二条由清国割让的我国台湾及澎湖列岛之内。 3.旧金山条约。在旧金山和平条约中，日本根据该条约的第二条所放弃的领土之内并不包括尖阁群岛。 4. 中国对根据旧金山和平条约第三条，交由美国管治的区域内包括尖阁群岛在内此一事实，从未提出过异议。
（二）中方观点
1.从历史上看，中国享有钓鱼岛的最早发现权。钓鱼岛列屿，早在春秋战国时代就已经被中国先民海外探察发现，命名称作列姑射（yè），位于北赤道洋流“黑潮”流带主干的左侧[1]。我国明朝永乐元年(1403 年) 出版的《顺风相送》一书中就有关于钓鱼岛的记载,比日本声称的琉球人古贺辰四郎1884 年发现该岛早约500 年。
2.从地理上，钓鱼岛是台湾的附属岛屿，位于中国东海的大陆架上。据地质学家调查，钓鱼岛作为东海大陆架的一部分曾在冰期时出露成陆地，与我国大陆连成一片，是祖国大陆的一部分，后来由于地壳运动，才逐渐与大陆分离，钓鱼岛是中国大陆延伸的一部分。
3.我国对钓鱼岛实行了控制，并进行管辖。明朝嘉靖四十一年(1562年)总督江苏、福建、浙江等省军务的官员胡宗宪是负责讨伐倭寇和巩固沿海诸省海防的最高长官,在他主持编纂的《筹海图编·福建沿海山沙图》中,清楚地绘出钓鱼屿、黄毛山和赤屿等岛屿。这说明,这些岛屿不但隶属福建,而且又在福建的海防区域之内[2]。
4.钓鱼岛应包含在马关条约中割台湾和澎湖列岛及其附属岛屿给日本的条款中。当年中日官员李经方与桦山资纪签署《交接台湾文据》及日本天皇派往台湾的总督桦山资纪发布的《谕示》（布告）[3]都清楚准确的表述出割让给日本的是台湾全岛及其所有附属各岛屿，严密的强调了统括范围，是涵盖台湾全岛及其附属岛屿，以钓鱼岛为中心主岛的东北诸岛在内的“所有附属各岛屿”。由此看出，钓鱼岛是通过《马关条约》割让给日本的，《开罗宣言》及《波茨坦公告》要求日本归还占领我国的领土中应包括归还钓鱼岛。
5.我国并没有承认旧金山对日合约，和约签订后周恩来便代表中国政府宣布，这个所谓的和约因无中华人民共和国参加准备、拟制和签订，所以是非法的、无效的，中国绝不接受。
三、对此分歧的国际法思考
纵观上述分歧，不难发现日本的两个主张自相矛盾，其主张的先占理论假设是成立的，那么其实际控制理论便不攻自破了。因为先占要求的必须是无主地，而实际控制理论则要求被占领的是他国领土。这两个自相矛盾的说法，体现出了日本为了夺取钓鱼岛妄图引用国际法来掩盖自己侵略事实的构想是站不住脚的，其中的每一种说法我们都有充足的证据予以反驳。
（一）从先占上分析
先占是指国家占有无主地并取得它的领土主权[4]。先占的主体必须为国家，其客体必须是不属于任何国家的土地，即"无主地"。根据历史考证，明朝永乐元年（1403年）的《顺风相送》一书中便有关于"钓鱼岛"的记载，说明中国最迟在15世纪最先发现了钓鱼群岛。国际法表现为法不溯及既往。自1928年帕尔马斯岛仲裁案以来，国际法原则已成为一项公认的国际规则，因而也是我们用以判断钓鱼岛主权归属的有效法律依据[5]。在15 世纪末哥伦布等人发现新大陆时,就以“发现”作为取得美洲大陆领土的根据[6]。在国际法上,这项规则直到19 世纪后半期才改变,要求在发现“无主地”的同时必须进行有效占领,才能确立对土地的领有权。从国际法原则看,中国早在15 世纪已通过发现这些岛屿而获得其主权。其后我国也对钓鱼岛进行了管理，日本在甲午战争时期占领钓鱼岛时，该钓鱼岛是“有主物”，既然是“有主物”当然不符合先占的成立条件。
（二）从时效上分析
时效是指国家占有他国的部分领土，而占有者已相当长时期地继续并安稳的占有（即没有其他国家继续不断的提出抗议和主张），该国就取得该土地的领土主权[7]，这里主要是通过有效控制原则来确定领土的归属。日本现在取得对日本的实际控制权，但我国从来就没放弃过钓鱼岛的主权，中国官方和民间也在不断抗议日本的行为，因此日本并不算是相当长时期继续并安稳的占有。
（三）从条约的效力上分析
甲午中日战争战败后中日签订的马关条约把钓鱼岛割让给日本，而战后根据《波茨坦公告》和《开罗宣言》的规定,日本在战后理应将包括钓鱼岛群岛在内的台湾附属岛屿一并归还中国,日本也表示接受《波茨坦公告》及《开罗宣言》， 及此，日本应遵守《波茨坦公告》及《开罗宣言》将钓鱼岛归还中国。
对于日本主张钓鱼岛的主要依据《旧金山和约》以及1971年两国签订的归 还冲绳协定，是日本同美国背着中国签署的，其中关于钓鱼岛的处置违反了《波茨坦公告》，也违反了国际法基本准则，侵犯了中国主权。根据国际法的条约相对效力原则条约仅对各当事国有拘束力，而对作为非缔约国的第三国是不发生效力的。1969年的《维也纳条约公约》第34条规定，条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利；第35条进一步规定，如果一个条约有意为第三国设定一项义务，应得到第三国书面明示接受。而我国政府于一九五一年发表的关于美英对日合约草案及旧金山会议的声明中明确表示合约草案是美国及其附属国家同日本单独媾和的结果，是中国人民绝对不能接受的。《旧金山和约》及冲绳协定的签订都没有中国参加，而对作为第三国的中国不具约束力，因此不影响中国对钓鱼岛的合法权益。
四、解决办法及其可行性分析
（一）搁置争议，共同开发
共同开发这一做法在国际上早有体现。这种主权归于某一国，而实际的经济开发各国共享，由此而产生的解决一些领土纠纷问题的模式叫做“斯瓦尔巴德岛模式”。鉴于中日对钓鱼岛的争议比较大，中国借鉴这种模式提出了搁置争议，共同开发的策略。 1979年5月31日，邓小平同志会见来华访问的自民党众议员铃木善幸时表示，可考虑在不涉及领土主权情况下，共同开发钓鱼岛附近资源。同年6月，中方通过外交渠道正式向日方提出共同开发钓鱼岛附近资源的设想，首次公开表明了中方愿以“搁置争议，共同开发”的模式解决同周边邻国间领土和海洋权益争端的立场。但日本从不尊重这一原则，频频对钓鱼岛主张主权。而且，对钓鱼岛进行搁置争议共同开发只是权宜之计，并非长久之策。邓小平提出要靠将来聪明的年轻人来解决这一问题，但这个问题不能拖的太久，南海的共同开发就使我国的主权频频受到侵犯，若我国长时间不采取强有力的具体措施对钓鱼岛主张主权，不仅在日本的时效原则上处于不利地位，而且还会被国际社会视为我国默认日本的行为，放弃了钓鱼岛的主权。
（二）法律方法
国际争端可以采用仲裁或司法判决的方法解决。但仲裁具有自愿管辖的性质，由争端当事国自愿把争端交给自己选任的仲裁人，仲裁人在争端当事国协议规定的范围内根据争端当事国选择的法律做出裁决。国际法院的管辖权包括对人管辖权和对事管辖权，对人管辖权是指只有国家才能在国际法院成为诉讼当事方。对事管辖权包括自愿管辖，协定管辖和任意性强制管辖。目前我国仅受自愿管辖的约束。若要通过仲裁或司法判决解决问题，前者必须要双方达成协议，自愿将争端交给仲裁人解决。而后者则必须有一方主动提起诉讼。目前形式下，这种方法是不可取的。这是由于涉及到领土问题，通过法律手段解决，两国都将承担不小的风险。而对资源丰富，战略地位重要的钓鱼岛，我国是不能有一丝闪失的。事实上双方均已经排除了这种解决方案，日本政府曾于1996年7月19日在联合国发布了一份新闻稿，表示日本政府不认为将来有将本案提交地区性法庭处理的理由，因为事实上领土争端并不存在。中华人民共和国亦于1996年10月期间警告美国不得插手本争端案。我国外交部发言人曾表示：“此为涉及中、日两国之问题，第三者不得插手” 。
（三）战争
在任何情况下都不能放弃以武力解决问题。领土争端，实际控制的一方会占据很大优势，我国应及早做好备战准备，今年8月份日本媒体披露了美日将于12月举行联合军演的消息，美日每年都会举行例行的联合军演，但这次演习的区域竟然包含钓鱼岛周边水域，而且演习针对中国的意图非常明显。中日之间关于钓鱼岛的矛盾重重，加之历史仇恨情绪的影响，矛盾激化是极其有可能的。中国必须做好为守卫领土而进行战争的准备。
（四）不断增强自己经济实力军事实力是根本
抵制日货在民间的呼声很高，但我们不得不承认，日本有些产品的质量确实高于中国，我国要做的是做到提高技术水平，做到技术创新，不能依靠于出口自然资源，为别国加工产品。这样我国的经济是赶不上日本的，弱国无外交，实力决定一切，经济不发达是会挨打的。若我国的经济实力超越日本，那么日本为顾全大局会不得不放弃对钓鱼岛的权益主张。
参考文献：
[1]新华通讯社 国际先驱导报2012年4月27日―5月3日 第636期 “核心报道”专栏.
[2]重庆大学法学院杨署东教授“国际问题与法律”文化选修课课件PPT .
[3]08级法学1班连渊博 “从国际法看钓鱼岛问题” .
[4]百度百科 “国际法”百科词条.
[5]雅虎评论社区 凤凰网评论频道.
[6]鞠德源．钓鱼岛正名[J]．北京：昆仑出版社，2006-01．
[7]吕一燃．历史资料证明钓鱼岛列岛的主权属于中国[R]．
[8]桦山资纪．谕示．1895．
[9]图片中国百年史（1894-1994）(上)．济南：山东画报出版社，1994．
[10]邵津．国际法[J]．北京：北京大学出版社，2008-12-01．
[11]吴辉．从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景中国边疆史地研究[EB/OL]．2001（3）．
[12]李先波，邓婷婷．从国际法看中日钓鱼岛争端[J]．时代法学，2004（3）．
