一、第 21.5 条和第 22.6 条关系的悖论性现象
( 一) 问题的提出
DSU 第 21. 5 条规定,"如果对是否存在为执行建议和裁决而采取的措施或者该措施是否与适用协定相一致的问题发生分歧,则此争议应当通过争端解决程序加以决定."根据该条,相符性专家组有权对败诉方执行 DSB 建议和裁决的措施是否符合适用协定进行裁决.第 22.6 条规定,"如果发生第 2 款规定的情形",即败诉方未能使被认定与适用协定不一致的措施符合协定而败诉方没有做出令人满意的补偿,"则应请求,DSB 应当在合理期限结束后 30 日内给予中止减让或其他义务的授权",即授权报复,"除非 DSB 经协商一致决定拒绝该请求.若该有关成员方反对拟议中的中止程度,则该问题应诉诸仲裁."根据这一条的规定,当被诉方的执行措施不符合适用协定时,如达不成补偿,则胜诉方可以要求授权报复,而败诉方可以要求对报复水平进行仲裁.
其中的问题在于,每一条款在起草过程中都显然没有参照( reference)另一条款.当胜诉方认为败诉方执行 DSB 建议和裁决的措施仍然不符合 WTO 项下义务时,在谈判没有获得补偿的情况下,胜诉方是否可以直接根据 22.6 条要求 DSB 授权报复? 还是胜诉方必须根据第 21. 5 条先由相符性专家组作出败诉方执行措施与协议不符的裁决后再申请授权报复? 如果第 21. 5 条相符性专家组程序已经启动,胜诉方申请报复,而败诉方根据第 22.6 条申请对报复水平进行仲裁,那么此时是否要中止该仲裁程序以等待相符专家组作出报告? 也就是说,第 21. 5 条的"履行措施相符性审查"是否构成第 22.6 条仲裁程序的前置程序?
( 二) 将第 21.5 条作为前置程序存在的问题
首先,将第21.5 条作为前置程序缺乏条文依据.从第22.6 条的字面意思上来分析,只要发生了未能使被认定与适用协定不一致的措施符合该协定的情况,胜诉方就有权要求谈判以达成补偿,若未能提供满意补偿,则胜诉方有权要求 DSB 授权报复.对报复的水平有异议的应提交仲裁.可见,胜诉方申请 DSB 授权报复的要件有两个: 第一,败诉方的执行措施不符合 DSB 通过的建议和裁决; 第二,败诉方不能提供令人满意的补偿.对于第一个要件,第 22. 6 条没有提到应当由谁来裁定执行措施是否符合适用协定.对于是否可以中止第 22. 6 条仲裁程序以等待第 21.5 条相符性专家组程序条文也没有做出规定.如果认为DSB 在授权胜诉方报复之前必须先由相符性专家组作出裁决未免有些过于草率,没有令人十分信服的条文依据.
其次,将第 21.5 条作为前置程序不具有可操作性.从两个规则的时间要求上来看,第 21.5 条要求相符性专家组在事项提交后 90 天内散发报告.第 22.2 条规定如果败诉方执行措施不符合适用协定,则胜诉方要在合理期限结束前与败诉方协议以达成补偿.如果在合理期限到期后 20 天内向没有达成令人满意的补偿,则向 DSB 申请报复.第22. 6 条规定 DSB 应请求应当在合理期限到期后 30 天内授权报复.对报复的水平有异议则提交仲裁,仲裁程序应当在合理期限到期后的 60天内终结.其中的合理期限是指 DSU 第 21. 3 条确定的败诉方执行DSB 通过的建议和裁决的期限.第 21. 5 条的相符性专家组和第 22. 6条的仲裁庭都要求是原专家组成员( original panel) .因此,如果要求胜诉方在申请授权之前等待相符性专家组做出报告,而相符性专家组在事项提交后的 90 天才散发报告,那么胜诉方很可能因此而耽误 30 天的申请授权报复的期限.另外,如果要求已经启动的第 22. 6 仲裁程序中止,直至第 21. 5 条相符性专家组做出报告后在恢复,那么,仲裁庭将无法在合理期限到期后的 60 天内做出裁决.
( 三) 直接适用第 22.6 条存在的问题
首先,直接适用第 22. 6 条会使第 21. 5 条失去意义.如果第 22. 6条中的仲裁庭可以代替第 21. 5 条的相符性专家组而对败诉方执行DSB 通过的建议和裁决是否符合适用协定做出裁决,那么,在以后的案件中,争端方将不再会诉诸相符性专家组程序,他们都会选择绕开第21. 5 条而直接申请授权报复并由此而启动第 22. 6 条仲裁程序,因为启动一个程序比启动两个程序要方便和快捷.但实际上,根据 DSU 的规定,相符性专家组的报告并不是终局性的,以往的案例中也出现过针对相符性专家组报告进行上诉的情况.而第 22. 6 条仲裁程序却是终局性的.因此如果绕开第 21.5 条而直接适用地 22. 6 条,第 21. 5 条将变得多余,争端方对执行措施相符性裁决上诉的权利就得不到落实,第21. 5 条便成为一纸空文.
其次,第 22. 6 条仲裁庭是否有权对执行措施的相符性做出裁决存在争议.授权报复的条件是败诉方执行措施不符合适用协定,那么,究竟由谁来判断败诉方的执行措施是否符合了协定呢? 我们有如下三种假设: 第一,如果是第 21. 5 条相符性专家组才有权做出判断,那么胜诉方若不等待相符性专家组的报告,又依据什么来要求 DSB 对其授权报复? 第二,如果胜诉方有权自行做出判断,只要其单方面认为败诉方没有执行 DSB 建议和裁定从而申请授权报复,那么第 21.5 条相符性专家组程序就成为了多余.第三,如果第 22. 6 条仲裁庭有权做出判断,那么法律依据又在哪里? 从第 22. 6 条的规定中我们看出仲裁庭有权确定报复的水平,但我们没有看出它有权在授权报复前对执行措施的相符性做出裁决.虽然 22.6 仲裁庭和 21. 5 相符性专家组的成员都是原专家组成员,但这并不代表原专家组成员可以仲裁员的身份来做出本应由相符性专家组做出的裁定.
二、司法实践中对第 21.5 条和第 22.6 条关系的处理
( 一) 欧共体---香蕉案 III 的解决方法
该案是涉及第 21. 5 条和第 22. 6 条关系的首个 WTO 案件.1997年 9 月 25 日,争端解决机构通过上诉机构报告.五个申诉国( 美国和拉美四国) 认为欧盟的新措施仍然不符合 WTO 中的义务,于 1998 年 8月 18 日向欧盟正式提出磋商,磋商没有达成统一意见.1998 年 12 月14 日,欧盟和厄瓜多尔( 拉美四国之一) 分别根据 DSU 第 21. 5 条申请成立"相符性专家组"对欧盟执行措施进行审查.1999 年1 月12 日,两个相符性专家组成立.1999 年 1 月 14 日,美国全然不顾正在进行的相符性专家组程序,根据 DSU 第 22. 2 条请求 DSB 授权报复.1999 年 1月 29 日,DSB 按照第 22. 6 条成立仲裁庭审理美国的请求.此时欧共体提出异议,认为第 21.5 条和第 22. 6 条之间存在先后关系,要求中止第 22.6 条下的仲裁程序.而美国则认为,只要败诉方的执行措施不符合协定,胜诉方都有权直接要求补偿,不能补偿则直接要求授权报复.
但 DSB 没有接受欧共体的要求,其认为中止第 22.6 条下的仲裁程序与该条中要求仲裁庭尽快在规定期限内做出裁定的义务不相符.因而,专家组回避了直接解释第 21. 5 条和第 22. 6 条之间的关系问题,而是实际上默示地否认了两条规定之间存在的先后顺序关系.
( 二) 澳大利亚---鲑鱼案的解决方法
在香蕉案 III 后的案例都是以临时协议的方法来解决第 21. 5 条和第 22.6 条之间的关系,而澳大利亚---鲑鱼案是争端方就该问题达成协议的第一个案件.在该案中,胜诉方加拿大认为败诉方澳大利亚的新措施仍然不符合 WTO 项下的义务,因此加拿大根据第 21. 5 条申请设立相符性专家组,同时又根据第 22. 2 条请求授权报复.而澳大利亚则根据第 22.6 条提出对加拿大的报复水平进行仲裁.为了解决相符性专家组程序和仲裁程序之间的先后关系,争端双方达成一致意见: 直到相符性专家组报告发布前,第 22. 6 条仲裁程序都应当处于中止状态.如果相符性专家组认为澳大利亚执行措施仍然与 WTO 项下的义务不相符,那么无论争端方是否对相符性专家组的报告提出上诉,都应当恢复第 22.6 条下的仲裁程序.澳大利亚和加拿大的协议成为了以后类似争议中协议的样板,包括巴西---飞机案也是采用这种临时协议的方法来解决此类问题的.
三、解决第 21.5 条和第 22.6 条关系的建议
早在 2000 年就有很多国家提出了解决第 21.5 条和第 22.6 条顺序的建议,其中大多数国家都主张要在立法上明确指明这两者之间的关系,只要包括澳大利亚在类的少数国家主张争端双方和 DSB 灵活地来处理他们之间的顺序关系.但长期以来,由于临时解决协议的存在,总理事会和部长会议都没有对采用任何成员国的建议来解决问题.
笔者认为,由于 DSU 条文中并不明确第 21. 5 条和第 22. 6 条之间的关系,而以往的 DSB 专家组和上诉机构的报告对以后 DSB 案件的审理没有绝对的约束力,即使 WTO 案例中 DSB 对这一问题已经做出过解释和建议,仍然不能从根本上解决这一问题.临时性的协议虽然在一个具体的案件中解决这一尴尬局面,但它有很大的不确定性.因此,要彻底解决第21.5 条和第22.6 条之间的顺序问题就有必要修改 DSU,在立法上永久地消除这一悖论性现象,减少争端双方在这一问题上的纷争.为了协调第 21.5 条和第 22.6 条之间的关系,DSU 第 22 条中可以增加一款,规定胜诉方要求补偿,申请授权报复的前提条件均为第 21. 5条相符性专家组程序已经做出了败诉方执行措施不符合适用协定的报告.同时为了不让胜诉方因第 21. 5 条的相符性专家组程序而耽误了申请授权报复的期限,还可以将申请授权报复的期限改为相符性专家组( 或上诉机构) 散发报告后的 30 天,而不是现在的"合理期限到期后的 30 天".同时,第 22.6 条仲裁程序终结的时间也可以变成相符性专家组( 或上诉机构) 散发报告后的 60 天,而不是现在的"合理期限到期后的 60 天".
参考文献:
[1][美]戴维·帕尔米特,[希腊] 佩特罗斯·C·马弗鲁第斯. WTO中的争端解决: 实践与程序 ( 第二版) [M]. 北京: 北京大学出版社,2005: 327.
[2]肖威. WTO 争端胜诉方"申请授权报复"的程序问题研究---"世界贸易组织争端解决规则与程序的谅解"第 21. 5 条和第 22. 6 条之间的顺序问题[J]. 河北法学,2008( 1) :148.
