经济的全球化使得作为生产要素之一的劳动力开始全球流动。跨境移民劳工问题已成为影响世界各国的全球性问题。随着我国国内就业竞争的加剧，不少国人开始把目光投向海外就业市场。近年来，通过对外工程承包、对外劳务合作等方式出国就业的人员与日俱增。海外就业①在为就业人员及其家庭带来现实经济利益的同时，也为国内发展带来了经济与社会收益。但是，“海外劳工”（又称“移民劳工”）②数量的增加，也给我国对海外劳工权益的保护带来了挑战。日益增加的海外劳工权益纠纷需要我们进一步完善我国的海外劳工权利保护机制。
一、我国海外劳工权利保护面临的主要问题
据统计，2013年我国对外劳务合作派出各类劳务人员52.7万人，年末在外各类劳务人员85.3万人。
从劳工输出途径来看，以对外工程承包和海外劳务派遣为主。从输出劳工的结构来看，以农村剩余劳动力和城镇下岗工人为主体，专业技术人员和管理人员比例很低。他们整体上知识技能水平较低，涉外交往能力也较弱，因而在海外就业中的弱势地位是不言而喻的。虽然国际社会对海外移民劳工的权利保护给予了高度关注，并采取了许多有益行动，我国国内的劳务输出立法也在不断完善，但是从实践来看，我国海外劳工权利保护形势依然十分严峻。
（一）国际法的“软法”（soft law）现象
保护跨境移民劳工的权利需要良好的国际法律基础，但是国际法的“软法”效力却严重制约了海外就业人员的保护水平。众所周知，国际人权条约以及国际劳工条约的缺陷之一，就在于这些条约只有经各国权力机关签署和批准方能对该国产生约束力。如果一国不签署和批准该条约，该条约对其只能产生道义上的约束力，而不能发生真正国际法上的强制力。在国际人权保护和移民劳工保护领域，虽然联合国和国际劳工组织都制定出台了一些国际公约或者建议书，但是，在当今世界各国中的认可度并不高。如联合国《保护所有移民工人及其家庭成员权利的国际公约》，联合国193个成员国中只有47国批准该条约。而世界主要的移民目的国中没有任何一国批准条约，包括美国、欧盟的成员国和海湾国家。
（二）国内立法不完善，理念滞后
长期以来，我国与海外就业相关的立法并不完善，通常表现为“行政规章”。2012年5月，国务院出台了《对外劳务合作管理条例》，以“行政法规”的形式对我国的对外劳务合作进行了详细规范，为我国在对外劳务合作领域保障出国劳务人员的合法权益奠定了基础。但是笔者以为，作为我国促进和规范海外就业领域的行政法规，《对外劳务合作管理条例》强调的是对该项事务的政府监管职能，对于如何在实践中与国内其它的劳动法律制度相协调，以及如何全面保障海外就业人员权利并未涉及。因此其实际效果还有待时间的检验。
（三）海外劳工的权利救济机制欠缺
我国海外就业程序和法律规范较为复杂，政府监管渠道也较多，导致海外劳工在权益受损时救济渠道相对模糊。实践中，不同的行政执法部门或者司法部门与行政部门之间互相推诿的事情也时常发生。这种分散型的政府监管和救济方式严重损害了海外劳工的权益。另一方面，海外劳工在目的国作为被边缘化的社会群体，其权利救济也受到诸多现实的限制。例如，基于目的国与本国在文化、语言以及法律体系等方面的差异，海外劳工在权利受到侵犯时，主动进行法律维权的可能性非常小①。而且，许多国家在移民劳工的权利保护和救济方面还存在着诸多空白。
二、构建我国海外劳工权利保护机制的几点建议
我国海外劳工权利保护机制，可以由出境前的风险管控机制、海外就业中的权益维护机制和回国后的安置与保障机制三方面构成。
（一）出境前的风险管控机制
我国海外就业管理部门首先应该在理念上变“管理”为“服务”，以保障海外劳工的权利为基础，为国内潜在的海外就业人员在寻找海外就业岗位方面，提供有组织的帮助。例如，建立专门的海外就业数据库或者海外职业介绍的网站，为拟从事海外就业的国内公民提海外就业信息，包括可能涉及的就业风险，从而帮助他们做出正确的就业抉择。
其次，加强对公民法律素质教育，提高公民的法律意识。从实践来看，海外劳工权利受到非法侵犯，与就业人员的文化和法律素质较低密切相关。要加强对公民——尤其是拟从事海外就业的公民——进行规避风险的教育和防范危机的有效培训，增强他们的合同意识，并帮助他们了解东道国的生活习惯、风土人情、有关法律法规以及可能面临的各种风险，就成为有效控制海外就业风险的第二道屏障。
最后，强化对非法海外劳务派遣的打击惩处力度，规范海外就业秩序。要建立和健全商务、工商、公安等部门联合打击非法劳务派遣活动的常规化机制，并与外国政府部门在打击跨境非法移民方面进行合作，建立双边或多边的协商机制，共享打击非法招募劳工的信息，规范海外劳务外派市场秩序，这对保障我国海外劳工的权益将起到有效的促进作用。
（二）海外就业中的权益维护机制
与目的国公民相比，海外劳工往往处于弱势地位。他们身处本国法律的保护之外，又不熟悉目的国的文化和法律体系，没有家庭社会关系的支撑，使他们难以了解和主张自己的权利。构建我国海外就业人员在就业中的权益维护机制，可以从以下三方面着手。
1. 完善海外劳务外派立法。我国目前还缺乏针对海外劳工权益保护的专门性、操作性强的法律和法规 。当务之急应当是提升我国海外就业的立法层次，完善我国的劳动法律制度，明确海外就业主体之间的劳动法律关系，将海外劳工的权益保护纳入劳动法的保障范围。此外，在我国的社会保障制度方面，也应将海外劳工的社会保障问题纳入规范范围。只有进一步完善我国的海外就业立法和劳动与社会保障法律制度，才能为海外就业人员提供全方位的制度保障。
2. 推动国际公约的遵守和执行。加强对国际人权和劳工标准的研究，在国际社会的多边层面推动国际人权法和劳工标准的统一化，是保护我国海外劳工权利的有力抓手。当多边层面的推进面临阻力时，我国政府也可以通过双边磋商与对话，与我国劳务输出的主要目的国通过双边协定的方式，完善对跨境流动劳工权益的维护。尤其要加强双方在移民劳工劳动权益保障方面的合作和监管力度，为本国的海外劳工提供基本的权利保护标准与规范，并对受到非法侵犯的海外就业人员予以救助，对从事非法劳务的中介组织、雇主单位及相关责任人员进行追踪和制裁，从而形成海外劳工权利保护的国际合作机制。
3. 保障海外就业人员的权利救济。法谚有云：“无救济则无权利”。建立相应的机制，“让移民工人能够对权利受侵犯的情况进行报告或救济很重要。”在权益受侵犯时，我国海外劳工采取诸如罢工、怠工等消极方式来抗议和维权的事件时有发生。但这种行为不仅往往以失败告终，而且影响到目的国经济发展和社会稳定，甚至还影响到我国与该国的外交关系。因此在保护海外劳工的权利方面，近年来我国进一步完善了领事保护制度，加大了领事保护力度。但是与日益增长的海外劳工数量相比，领事保护依然是捉襟见肘。笔者认为，我国政府部门首先一方面可以领事保护为基础，加大在领事保护方面的人力和物力投入，并扩大领事保护的工作覆盖范围，以适应我国海外就业人员数量日益增长的现实需求。另一方面，应对海外就业人员进行领事保护制度知识的普及教育，告知领事保护权利的行使途径和方式，使之在权益受到侵犯需要援助时能够正确的运用领事保护制度。其次，在我国的海外劳工选择通过协商或者诉讼等途径解决权益纠纷时，国内的相关协会或者工会组织应加大对此类人员维权的支持力度。国内的劳动法律制度也应进行完善，为海外劳工的权益维护提供劳动法上的维权途径。最后，我国政府海外就业监管部门各有其行政职能的分工，面临海外就业人员的维权诉求时往往受其职能限制，无法及时处理，而部门之间的推诿或者转接等又会耗费时力。因此笔者认为，在海外就业监管方面应设立统一的海外劳工争议主管部门，负责受理海外就业方面的投诉和纠纷的调处。
（三）回国后的安置与保障机制
海外劳工回国以后，政府对其生活和工作等虽没有安置义务，但是从促进社会发展的角度看，我国还应加强这方面的制度建设，从而为那些回国的海外就业劳工融入国内社会提供帮助。海外劳工通过海外就业经历获取了一定的知识和技能。或者即便他们在知识技能方面提升有限，而在海外就业中获取的收入也是其进行创业或再就业的基础。因此，国内社会应充分开发他们的知识技能与自有资金来为当地社会发展服务。一方面，可以通过海外劳工所在的社区为其回国后的就业与生活提供便利和帮助。另一方面，为那些有创业和投资需求的归国海外劳工提供有效的投资指导，并在其创业中提供优惠的政策，如设立企业的便利化、企业贷款优惠等。这样，不但能够帮助这些海外就业回国人员及其家庭得到国内的发展机会，而且也会增加本国的就业机会。从而通过创造更有效的生产方式，提供自由的择业机会和体面的工作，更好地将国民留在本国，为本国的发展作出贡献。
三、结 语
海外就业本质上属于服务贸易范畴，但又与货物、资本或技术的输出存在着显着差异，因为它涉及到劳动者的基本人权和劳动权益的保障。2006年，国际劳工组织制定了《劳工移民的多边框架》，该文件为世界各国提供了以权利为基础的移民劳工保护的非约束性原则和指导纲要，也为政府、雇主和工人组织在发展、强化和执行国际劳工移民政策方面提供了指导。长期以来，我国海外就业领域立法规范的主导思想是将其视为一项涉外经贸活动，而忽略了这一活动的人身性质和人权性质。因此在海外就业规模日益扩大的今天，我们在追求经济效益的同时，不能放松对劳动者的保护。加强和完善对海外劳工的权益维护，不仅有助于增强我国海外就业事业可持续发展的能力，更是我国海外权益维护中不可或缺的一环。
[参考文献]
[1] 商务部. 2013年我国对外劳务合作业务简明统计[EB/OL].
[2] 孙国平. 我国海外劳工法律保护之检视[J]. 时代法学.2013(2):57-68.
[3] 李坤刚. 涉外劳务应纳入劳动争议处理范围——由一起涉外劳务派遣案引发的思考[J]. 中国劳动，2009(6):45-48.
[4] See Sandesh Sivakumaran. The Rights of Migrant WorkersOne Year On: Transformation or Consolidation? [J]. GeorgetownJournal of International Law, 2004,Vol. 36, Issue1, p.153.
[5] 常凯. 论海外派遣劳动者保护立法[J]. 中国劳动关系学院学报. 2011(1):40-45.
[6] 张国华. 涉外劳动关系的法律调整——以我国外派劳务人员的权利保护为视角[J]. 杭州师范学院学报（社会科学版）.2007(4):102-107.
[7] 陈志强. 比较与借鉴：中国境外劳工的权益保护[A]. 北京理工大学法学院、北京国际法学会、中国与全球化研究中心，第四届移民法论坛：出境入境管理法、中国和世界论文集[C].2012:12.
[8] 袁瑜佳. 南通：境外打工人员又有“新保障”[J]. 中国劳动， 2013(07):36.
