摘要：联合国安理会决议的国际法性质及其地位在国际法上不明确, 学界存在较大争议。有的学者认为决议不是法律;而有的学者认为有些决议是新的国际法规则。为了使安理会决议发挥更有效的作用, 我们应从决议的法律效力来源、具体内容和国家对决议的实践行动等方面分析其国际法性质。安理会依《联合国宪章》通过的一般决议属于“内部规章制度”, 仅对安理会的内部机构具有法律拘束力, 并具有促进功能和执行功能。安理会通过的特别决议属于“实施细则”, 其中的软法性措辞条款是任意性规则, 只对安理会的内部机构具有法律拘束力;其中的国际义务条款是强制性规则, 对联合国全体会员国具有法律拘束力, 还具有造法功能。
关键词：安理会决议; 国际法性质; 法律拘束力; 造法功能;
Further Probing into the Nature of International Law of UN Security Council Resolutions
Wang Hu-hua Xiao Ling-min
International Law School of East China University of Political Science and Law
Abstract：
The nature and status of international law of the UN Security Council resolutions are not clear in International Law, and there is much controversy in the academic circle. Some scholars believe that resolutions should not be the Law; Some scholars believe that some of these resolutions are new rules of International Law. In order for the Security Council resolutions to play a more effective role, we should analyze the nature of international law from the source of legal effect, concrete content of the resolutions and practical action of the United Nations member states to the resolutions, etc. General resolutions adopted by the Security Council in accordance with the charter of the United Nations belong to Internal Rules and Regulations, which are legally binding only on the Security Council's internal organs and have a catalytic and enforcement function. Special resolutions adopted by the Security Council belong to Implementation Rules, in which the soft phraseology clauses are arbitrary rules that have legal binding force only on the internal organs of the Security Council; the provisions on international obligations are mandatory rules, legally binding to all members of the United Nations, as well as have the law-making function.
Keyword：
security council resolutions; the nature of international law; legal binding force; law-making function;
联合国安全理事会 (以下简称安理会) 是联合国主要机关之一, 承担着维持国际和平及安全的主要责任。由于基地组织、伊斯兰极端组织等国际恐怖主义、宗教极端势力对国际社会的严重威胁, 安理会为了维持国际和平及安全, 近年来, 其所作出的决议数量急剧增加。1截止到2018年3月27日, 安理会总共通过了2409个决议。2安理会的这些决议大部分牵涉到《联合国宪章》等国际条约、国际习惯以及其他国际组织法律文件的具体适用, 对保障国际法规则的实施、维护国际法的核心价值和国际法律秩序、完善现有国际法并促进新的国际法形成具有十分重要的意义。虽然安理会在维护国际和平及安全中发挥的作用不断提升, 但是, 其所作出的决议的法律性质和法律地位如何, 国际法并无相关的明文规定, 这也使得安理会决议在实施过程中遇到了众多困境。
一、安理会决议性质的理论分歧
安理会是《联合国宪章》规定的联合国为维护国际和平及安全而唯一能够采取执行行动的机构, 在联合国拥有首要的政治地位。根据《联合国宪章》第24条、第25条、第39条的规定, 安理会有权断定是否存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为。若安理会认定存在这些行为, 则有权代表联合国会员国作出应对这些行为的决议, 以维护或恢复国际和平及安全。联合国会员国同意接受并履行安理会的决议。但是, 安理会决议是否对联合国会员国具有法律效力及其法律性质如何, 学界争议很大, 迄今未有定论。
(一) 国外学者的理论观点
国外学者们对安理会的职能有两种不同的观点。一种观点认为, 安理会的职能泛指政府职能, 没有立法职能和其他行政职能之分。另一种观点则区分了政府的立法职能和其他行政职能, 认为安理会正在行使特别的立法职能, 与2001年“9·11”恐怖袭击之前行使的执行职能不同。[1]P2062001年之前, 安理会通过的每一个决议都是针对一种特定的情势, 并没有创造一个法律的先例;但是, 之后的安理会两项决议, 即Security Council Resolution (以下简称SCR) 1373 (2001) 和SCR1540 (2004) , 似乎超越了以往的决议。在学术文献中, 这两个决议常常被认为是安理会在国际立法方面的实践。[2]P192因此, 国外学者们对安理会决议的性质也存在两种不同的观点。
1. 有些安理会决议具有法律性质
有的学者认为, 《联合国宪章》第39条的真正内涵赋予了安理会应对威胁国际和平及安全情势的准立法权, 安理会维护国际和平及安全的措施应包括立法措施。依据《联合国宪章》第25条的规定, 安理会发布的决议对所有联合国会员国都有约束力。[3]P27-28该观点依据《联合国宪章》第39条和第25条的明文规定的字面意思分析安理会的权力及其作出的决议的性质, 有一定的法律依据。但文字解释并不是确定安理会权力的唯一途径, 还可以通过其他方式来推断, 如隐含的规定, 后续的实践。另外, 该观点对所有的安理会决议不加区分, 笼统认为对全体联合国会员国都有约束力, 则过于武断和片面。
学界一般认为, 立法性决议须符合四项独特的标准:安理会试图立法时正单方面采取行动;3安理会有通过强制性规范的意图 (《联合国宪章》第七章也隐含安理会有权立法的规定) ;4立法决议中的规范是一般性的;5这些规范是新的 (“新”的要求意味着安理会必须修改现有规范, 并引入新法律) 。6故有学者认为, 根据这些标准, 只有SCR[8]和SCR1540 (2004) 这两个决议, 可作为安理会已通过立法的两种情况。[1]P207-208这两个决议被公认为“法律”。7上述观点依据理论共识确立的立法性决议应具有的标准来分析SCR1373 (2001) 和SCR1540 (2004) 这两个决议的“法律”属性, 是一种纯理论的分析, 逻辑推导尚合理, 但对安理会决议效力的实践论证不足。
2. 安理会决议不是法律
有的学者认为, 《联合国宪章》第七章所设想的行动具有行政性质, 在此意义上, 安理会只能采取具体措施来解决具体的危机。因此, 一般性质的立法措施不属于《联合国宪章》第39条的授权范围。[3]P2821世纪初, 安理会在反恐问题上出台的一系列决议, 以维护国际和平及安全名义行使的准立法权已经超出了《联合国宪章》的授权。[4]P886有的学者认为, 虽然安理会的SCR [8]和SCR 1540 (2004) 两项决议是以“法律”的形式出现的, 但这两项决议实际上并没有创设法律。因为规范的正式来源不足以确定规范的法律地位, 法律是由规范体系内部的八个特征构成的, 8而安理会决议不符合这八个特征。安理会是否进行立法, 不仅要考虑对安理会立法权力的具体限制, 而且还要考虑其立法活动本身的有效性。后者是安理会的立法权力问题, 而不是安理会的立法权限问题。安理会本身立法权力很小, 不能制定有效的法律, 因此, 安理会通过的决议不是法律。[1]P208也有的学者认为, 有约束力的和无约束力的决议之间的区别, 从根本上来说是一种实质而非形式的区别。[5]P32SCR[8]和SCR1540 (2004) 这两个决议不符合法律的一般性要求, 因此不是法律。[5]P34这两个决议类似于欧洲共同体法律中的指令。它们对成员国的目标是有约束力的, 但留给成员国选择实现这些目标的方法和手段。[6]P193还有的学者认为, 虽然安理会的决议具有国际法渊源所要求的所有特征, 但安理会决议并不是1945年颁布的《国际法院规约》 (《国际法院规约》是《联合国宪章》的组成部分) 第38条所规定的国际法的独立来源, 但它们通过安理会行使《联合国宪章》赋予的权力构成了次要的法律文书, [7]P41但安理会只能对危及国际和平和安全的特定威胁作出反应, 不能通过立法来阻止它们的出现。[8]P600上述观点无论是依据《联合国宪章》的授权来论证的安理会的职能, 还是依据法律的特征来分析安理会决议的性质, 都认为安理会决议不是法律, 也不是国际法的渊源。这些观点都有失偏颇, 只分析《联合国宪章》的明文规定, 没有考虑《联合国宪章》的暗含规定;只从规定的字面意思或者决议的表面形式分析安理会的权力或者决议的性质问题, 而没有透过现象看本质:认为安理会面对特定威胁只能行使执行职能, 而没有深入分析必要时安理会为了维护国际和平及安全也被《联合国宪章》暗示授权, 可采取特殊的立法措施。
(二) 国内学者的理论见解
国内学者根据安理会决策的方式、决议的内容来分析安理会决议的效力及其法律性质, 将安理会决议分为两种不同的性质:任意性与强制性。
1. 关于和平解决争端方面的决议具有任意性
有学者认为, 按照《联合国宪章》第39条, 安理会对是否存在威胁和平或破坏和平的情况由安理会做出判断后, 可以“建议或决定”应采取的措施。“建议或决定”是安理会的两种决策方式。“建议”在法律上的含义是自愿或任意的, 联合国会员国可以选择做与不做, 它不具有法律义务的性质。[9]P68有学者认为, 安理会通过许多应对一般情势的决议, 如保护妇女和平民的SCR1261 (1999) 、SCR1265 (1999) 、SCR1296 (2000) 、SCR1314 (2000) 9, 关于人道主义的SCR[16]和关于国际恐怖主义的SCR1269 (1999) 等, 这些决议确实带有制定规则的性质, 但其中使用“谴责”、“号召”、“吁请”这样的软法性措辞, 却又表明这些决议中的规则对联合国会员国不具有拘束力, 因此很难说这样的决议带有造法性。[10]P81-82还有的学者认为, 安理会关于和平解决争端方面的决议, 只是一种建议, 虽然发挥重要影响和政治作用, 但对争端当事国 (即联合国会员国) 而言, 不具有法律拘束力。[11]P54上述观点根据安理会作出决议时采取的两种方式的法律含义来分析决议的性质, 决议中采取“建议”方式作出的措施和应对一般情势的决议中的软法性措辞规则具有任意性, 对联合国会员国不具有法律拘束力。这样分析能辨别决议中不同条款的不同性质, 有一定的道理, 但理论论证不够充分。
2. 关于强制措施方面的决议具有强制性
国内学者一般认为, 安理会采取“决定”方式作出的决议是义务性的或强制性的, 联合国会员国有法律义务遵守安理会的“决定”。[9]P68这种关于强制措施方面的安理会决议在本质上构成“国际造法”。10例如, 安理会通过的SCR1261 (1999) 、SCR1265 (1999) 以及SCR1269 (1999) 等决议, 可认为是安理会决议的性质由特定性发展为普遍性的发端。[12]P100安理会就应对国际恐怖主义威胁以及防止大规模杀伤性武器的扩散先后通过了SCR1373 (2001) 和SCR1540 (2004) , 这两个决议的内容具有明显的造法性, 被认为安理会开创了行使“立法权”的先例, [13]P68带有明显的“准立法”性质, [14]P12并被普遍认为是安理会决议造法的典型, 即安理会通过决议在既有的国际法之外创设新的国际法原则和规则。[12]P1011999年10月15日安理会通过的SCR1267 (1999) 带有明显的“准司法”的性质, 其中创设了专门委员会 (即1267委员会) 监督资金冻结情况, 并以此为核心决议通过了一系列的相关决议11, 协助这一决议的实施, 形成了专门性反恐机制。虽然人们担心该机制存在的程序上的问题, 但几乎没有对安理会的准司法职能提出质疑。[14]P12安理会通过的SCR1874 (2009) 实质上是安理会按照《联合国宪章》第七章第41条的规定所采取的武力以外的强制措施。[11]63还有的学者认为, 根据《联合国宪章》第34条和第94条第2款的规定, 安理会有权在调查争端和执行国际法院的判决等方面, 通过对联合国会员国具有法律拘束力的决定。[15]P33安理会决议具有国际法效力, 对联合国的所有会员国都有约束力, 但也存在决议的强制性、约束力不够的问题。[16]P54甚至还有的学者认为, 安理会关于强制措施方面的决议, 对包括联合国非会员国在内的所有国家具有法律拘束力。[11]P63
总之, 国内学者认为, 安理会关于和平解决争端方面采取“建议”方式作出的决议和应对一般情势的决议中的软法性措辞规则具有任意性, 对联合国会员国不具有法律拘束力。而有些采取“决定”方式作出的关于强制措施方面的安理会决议, 则具有造法性, 对联合国会员国具有法律拘束力, 甚至对包括联合国非会员国在内的所有国家具有法律拘束力。虽然这种分类的实践论证比较充分, 但理论依据不足。有学者认为, 安理会造法性决议将至少在威胁国际和平及安全的情势判定的中立性、安理会职能范围扩张的法定性、安理会决议程序的公正性、维护世界和平安全与人权保护的冲突等方面受到质疑。[17]P134-139
二、安理会决议的法律效力来源
上述国内外学者的探讨和论证, 或多或少存在不足之处。笔者认为, 准确界定安理会决议的法律性质及其地位, 既要有理论依据, 更要有实践证明。因此, 我们应从安理会决议的法律效力来源、具体内容和国家对决议的实践行动进行分析。尤其是, 从分析法律效力的来源、国际法效力的来源着手, 来确定安理会决议法律效力的来源。
法律效力, 即法律的拘束力, 指人们应当按照法律的规定行为。[18]P307有学者认为, 法律效力本原是法律产生效力的根本基础, 它要解决的问题是法律为什么会有效力, 或者说它要回答的是法律效力的理由、根源、来源诸问题。[19]P18还有些学者用不同的词语概述“法律为何具有拘束力”这个问题, 如“法律效力的起源”、“法律效力的根据”或者“法律效力的基础”等。笔者认为, 这些概念的意思都差不多, 都是探讨法律产生效力的来源问题, 在此不作区分, 统一表述为“法律效力的来源”。法律效力的来源是指法律为什么具有拘束力, 它的理由和基础是什么, 这些都是法律效力来源所要解决的问题, 如前所述, 学界对安理会决议的法律效力及其性质的观点不一, 因此, 我们首先需要分析安理会决议法律效力的来源问题, 即安理会决议具有法律效力的理由和基础是什么, 才能进一步确定安理会决议的法律效力及其性质。
(一) 法律效力的来源
学界关于法律效力的来源的观点各异, 国外主要有自然法学派、实证法学派、规范法学派、社会法学派之说。国内有的学者认为, 法律的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。[18]P307还有的认为, 法律的效力来源于国家强制力和法律本身的合理性。[20]P12上述观点各有依据, 但或有失合理性或合法性。笔者认为, 法律的效力不仅来源于国家强制力、法律本身的合理性, 还应来源于法律的现实可操作性。因为, 首先, 法律的实施必须依赖于国家权力的保障, 以保证法律的权威和尊严, 从而克服自然法学派所认为的法律效力来源于“真理”的不足。12其次, 若如实证法学派认为的一样, 法律效力只源于国家强制力, 只反映统治者的意志, 则会无视法律本应有的正当合理性, 成为恶法。因此, 法律的效力应源于其本身的合理性。法律的合理性是人们评价现实生活中法律现象的尺度, 也是人们对理想中的法应追求的价值目标的指引。法律的意义在于它的实现, 而实现法律的前提是它应满足人们对日常生活的正当需要, 这样的法律才是可以被接受的、才具有法律效力, [20]P11-12从而完善社会法学派所认为的法律的效力来源等同于法律实效的缺陷。13最后, 法律的实现还得依赖于其现实可操作性。若法律规定过于抽象, 且无配套实施细则, 则会失去实效, 成为一纸空文。实效是效力的一个条件, 从法律实效的角度研究法律, 可以帮助我们在更广的空间和更长的时间里去观察法律, 进而更充分地发挥法律的社会功能。[18]P310-311因此, 源自现实可操作性的法律才能避免脱离实际。14
(二) 国际法效力的来源
国际法的效力来源是指, 国际法为什么对国家和其他国际法主体具有法律拘束力?或者说, 为什么国家和其他国际法主体必须遵守国际法?[21]P10国际法的效力来源是否与国内法的效力来源一致呢?对此, 学界众说纷纭。自然法学派认为, 国际法和国内法同属一个法律体系, 它们的法律效力来源是相同的, 均来自上帝或自然理性中的公正、正义。实在法学派主张国际法与国内法分属不同的法律体系, 国际法的效力来源于国家间的共同同意15或者协调意志16, 在法律上是各国的意志的协调一致, 而在事实上是国家往来关系的需要。[22]P36“折中学派”主张, 国际法的效力根据具有两重性, 既是人类理性, 又是国家意志。[20]P13但该学派还是受前两种学派的影响, 要么偏重于自然法学说, 要么偏重于实在法学说。[22]P26还有的学者认为, 国际法的效力来源与国内法的效力来源是相似的, 其来源于国际法本身的合理性和国家间的协调一致。[20]P13
虽然学界关于国际法的效力来源的观点不同, 但有两点共识:一是国际法和国内法都属于法的范畴。“国际法是法律, 或者说, 是法律的一个部门。”[23]P5“国际法主要是国家之间的法律。在国际舞台上除了国家是主要参加者之外, 还有其他参加者:类似国家的政治实体和国家组成的国际组织。”[24]P1二是, 国际法具有法律效力, 17国际法作为法律为国家所遵守。18是故, 笔者赞同国际法的效力来源与国内法相似, 因为国际法和国内法既然都是法律, 都具有法律效力, 虽然属于不同的法律体系, 但是国际法和国内法制定的主体是相同的, 国内法的制定 (或认可) 者是国家, 而国际法也是由国家共同参与制订的 (或共同接受) 。[23]P21但国际法的效力来源与法律的效力来源有一点不同的是, 国际社会不存在超国家的强制性实施机构, 因而国际法的效力不是来源于国家的强制力而是来自国家的共同同意, 另外还来源于国际法本身的合理性及其现实可操作性。这是因为:首先, 国际法的形成过程就是国家与国家之间相互合作与斗争的过程, 也是国家为了体现其国家意志, 与其他国家之间相互协调的过程。[21]P61982年《联合国海洋法公约》的制定过程说明了国际法体现的是各个国家的协调意志。19国家的共同同意是各国协调意志的结果, 是协商一致后达成的协议或重复采取的行为。因此, 国际法的效力来源于国家的共同同意。其次, 国际交流日益频繁, 国际事务日益错综复杂, 国际社会感觉到制定国际规则的必要性, 故国际法应运而生。[25]P6国家为了共同的利益缔约国际条约、创建国际组织, 这是国际社会的共同要求与共同追求, 也是国际法本身所具有的合理性。最后, 国际法的效力来源于国际法本身的现实可操作性, 这也是国际法效力实现的前提。例如, 《联合国宪章》属于多边国际条约, 但其规定多是原则性的, 其效力的实现需要联合国会员国协商制定相应的实施细则, 并采取一致行动, 而安理会决议正是安理会依《联合国宪章》授权作出的, 使得《联合国宪章》具有现实可操作性。
(三) 安理会决议法律效力的来源
安理会决议法律效力的来源, 指的是安理会决议为何对联合国会员国甚至对非会员国具有法律效力?或者说, 安理会决议效力的理由和基础是什么?如前所述, 安理会决议的性质在国际法上没有明确规定, 在学界也存在安理会决议是法律 (或国际法规则) 和不是法律 (或国际法规则) 等不同的观点, 因此, 安理会决议的效力来源很难界定。有的学者认为, 此乃国际组织决议的效力来源问题, 实质上与国际法效力的来源同属一个问题。[15]P31国际组织决议有三种效力来源:一是直接来源于国际组织的创建法律文件的明确规定, 即来源于国际组织各会员国通过创建法律文件所作的明确的书面授权, 因为法律创建文件表现了各会员国之间经过妥协和协调的共同同意;二是可以源自国际组织的创建法律文件中的暗含规定 (默示同意) , 因为根据广为接受的“国际组织的暗含权力说”, [26]P60国际组织享有必要的暗含权力, 这种暗含权力是国际组织为了实现其宗旨与职能, 以其创建法律文件为依据推论出来的, [27]P255国际组织成员国应能合理地预见到而默示同意这种暗含权力。国际法院指出, 根据国际法, 虽然在《联合国宪章》中没有明文规定, 但必须以必要的暗示赋予联合国履行其职责的必要条件, 即联合国必须被视为拥有这些暗含权力。[21]P12三是可以源自国际组织的会员国一定条件下的协商一致 (即介于全体一致同意与多数表决两种程序之间的一种决策程序) 。[15]P31一定条件下的协商一致20是指一项决议的约束力是否以及何时存在着协商一致, 只能从决议通过时的情况并考虑有关国家的行为才能予以确定。这三种效力来源实质上都涉及国家的共同同意或协调意志, 即国家间协商一致的共同同意。[15]P32笔者赞同该观点, 首先, 根据《联合国宪章》第25条, 安理会决议的效力来自联合国会员国的共同同意, 这一点与国际法的效力来源之一即国家的共同同意相似。其次, 因为安理会是联合国的一个主要机关, 因而安理会决议的效力来源属于国际组织决议的效力来源, 也应有三种效力来源。
其一, 安理会决议的法律效力直接来源于安理会的创建法律文件《联合国宪章》 (即明示同意) 。《联合国宪章》正是在联合国会员国共同协商、共同同意的基础上制定的, 是全体会员国协调意志的体现, 是对所有会员国都具有法律拘束力的多边国际条约。《联合国宪章》第24条为安理会履行职责划定了权限范围, 明确授权安理会为履行维持国际和平及安全的职能代表全体会员国作出决议, 是安理会采取行动的法律依据。《联合国宪章》第25条为安理会决议的效力提供了法律基础, 即联合国会员国同意依《联合国宪章》的规定接受并履行安理会决议。因此, 安理会决议的效力源于《联合国宪章》的明示规定即联合国会员国的同意。
其二, 安理会决议的效力间接来源于《联合国宪章》的暗含规定 (即默示同意) 。根据“暗含权力说”, 《联合国宪章》必须以必要的暗示赋予安理会履行维持国际和平及安全职责的必要条件, 即安理会必须被视为拥有暗含权力, 这种暗含权力对于安理会执行其职能来说是必不可少的。安理会享有的这种暗含权力可根据《联合国宪章》第39条、第41条和第42条的规定推论出来。即, 当安理会采取第41条和第42条的措施不足或已证明不足以维持或恢复国际和平及安全时, 可采取军事行动但不限于军事行动以实施其决议。《联合国宪章》并未禁止安理会采取其他方法, 只要安理会行动符合《联合国宪章》的宗旨和规定即可, 这给安理会行使执行权力留下了较大的自由裁量权, 即《联合国宪章》默示同意安理会在符合《联合国宪章》宗旨和规定的情况下, 为维持国际和平及安全而必须且有权采取立法措施。即安理会通过决议立法的权力可能来自于需要通过立法来履行其职能。因此, 安理会决议的效力间接来自《联合国宪章》的暗含规定即默示授权。
其三, 安理会决议的效力可以源自联合国会员国一定条件下的协商一致, 甚至可以源自包括联合国非会员国在内的所有国家的协商一致。因为《联合国宪章》背后是各国对集体安全保障21体制的认同。安理会是联合国组织内为维持国际和平及安全而行使决策权力的核心机构, 是联合国集体安全保障体制的象征。[28]P122安理会的核心作用, 是通过建立在集体安全保障体制基础之上的主权国家之间的协调与合作表现出来的。其中, 不仅存在着本组织内部权力与利益之间的协调与平衡, 而且也存在着本组织与其外部的主权权力世界之间的协调与平衡。[28]P126根据《联合国宪章》第48条的规定可知, 联合国会员国或者若干会员国、加入联合国的国际机关应共同执行安理会为维持国际和平及安全之决议, 同时并未禁止由联合国非会员国遵照决议执行。若决议由联合国会员国及其国际机关甚至非会员国共同执行, 则证明决议的效力来自联合国会员国及其国际机关甚至非会员国的协商一致的行动。但是, 显然不能认为经协商一致共同执行的决议就当然具有法律效力。[21]P32
三、安理会决议的法律效力
如前所述, 安理会决议有三种效力来源, 来源不同的安理会决议是否都具有法律效力?有的学者认为, 国际组织决议是否具有法律拘束力, 关键在于某一决议的意图是什么。如果一项决议试图成为有法律拘束力的决定, 而创设该国际组织的法律文件中也含有这种法律拘束力的规定, 则该决议就具有拘束力。[15]P31因此, 第一种效力来源是国家的明示同意, 这种决议显然具有法律拘束力;第二种效力来源是国家的默示同意, 这种决议一般具有法律拘束力, 但需要经过论证;第三种效力来源是国家在一定条件下的协商一致, 这种决议的拘束力很难确定, 需寻求相关证据予以论证。[15]P32有的学者认为, 我们必须寻找三个因素来决定安理会决议是否具有法律效力。其一, 安理会根据《联合国宪章》第39条的规定已判定存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为;其二, 证据表明安理会确实是按照《联合国宪章》第七章的规定正采取行动。其三, 证据表明安理会已根据《联合国宪章》第25条的规定作出了决议, 即安理会通过的决议试图成为有拘束力的决定, 而《联合国宪章》第25条也含有这样的规定。当然, 在考虑所有决定安理会决议的法律效力的因素后, 也没有硬性规定必须由这三个因素来决定决议的法律效力。但是只有这些因素才能提供或多或少的清晰度来明确安理会决议的法律效力。尤其是当对安理会决议规定的法律义务存在争议时, 以及当国际法院介入处理争议时, 明确安理会决议的法律效力是很重要的。[29]P14
笔者认为, 前面两位学者的观点有异曲同工之妙, 分析安理会决议法律效力的三种来源和三个因素的作用是一致的, 都共同作用于确立安理会决议的法律效力, 而三个因素提供的证据还能彻底解决三个来源所不能解决的安理会决议效力来源的证明问题。因此, 可根据这三个因素分析安理会决议的法律效力。首先, 安理会的决议通常被认为是合法的, 至少是表面上合法的。正如国际法院所指出的, 安理会是对自己行为的合法性进行初步判断。除此之外, 几乎没有协定规定国际组织作出的超越权限的决议的法律效力。[8]P609其次, 虽然国内外学者对安理会决议的性质界定不一, 但《联合国宪章》是国际条约, 得到了绝大多数国家的承认与支持, 上述三个因素都围绕《联合国宪章》来分析安理会决议的效力是有法律依据的, 并且通过实践来论证安理会决议的法律效力是有事实依据的。因此, 根据这三个因素来分析安理会决议的法律效力是合法合理的。
安理会通过的决议数量众多, 针对不同的国际情势作出的决议的内容和各国执行安理会决议的情况不尽相同, 我们很难对其统一定性, 因此需根据决议作出时的国际情势以及决议的内容分门别类, 并结合上述三个因素分析安理会决议的法律效力。首先, 根据国际社会是否存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为, 可将安理会已通过的2409个决议分为两类:一是, 若安理会认定存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为, 作出的决议则为特别决议;二是, 若不存在这些行为, 作出的决议则为一般决议。其次, 依据上述三个因素分析不同类型的安理会决议, 其法律效力也不同。
(一) 一般决议的法律拘束力
当不存在危及国际和平及安全的情势, 例如安理会为处理内部事务、应对一般情势等问题 (包括安理会在调查争端和执行国际法院的判决等方面) , 依据《联合国宪章》采取建议的形式作出的决议为一般决议。因为安理会作出一般决议时并不存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为, 则不具备第一个因素。一般决议是以建议的方法维持或恢复国际和平及安全的, 并没有采取执行行动, 则不具备第二个因素。安理会一般决议在通过时并没有试图成为有法律拘束力的决定, 则不具备第三个因素。因而一般决议对非理事国的联合国会员国不具有拘束力, 由会员国选择适用, 具有任意性。但一般决议对安理会内部机构 (即15个理事国) 具有内部拘束力, 这是由安理会内部事务的性质所决定的, 否则安理会将无法进行有效的活动。[15]P32例如, 安理会通过的关于“前南问题国际法庭:授权增加任命审案法官”的SCR1894 (2008) 、关于“国际法院空缺补选日期”的SCR2034 (2012) 和关于“任命联合国秘书长的建议”的SCR2311 (2016) 等决议涉及到安理会内部事务的处理, 并不是针对危及国际和平及安全的威胁而作出的, 安理会也未采取执行行动, 而且安理会通过决议时并没有试图成为有法律拘束力的决定, 因此这些决议不具备三因素, 对非理事国的联合国会员国不具有拘束力。又如, 安理会对采取“随船护卫”模式表示了肯定和支持, 在其通过的SCR1816 (2008) 22、SCR1838 (2008) 、SCR1846 (2008) 、SCR1851 (2008) 、SCR1897 (2009) 、SCR1918 (2010) 、SCR1950 (2010) 、SCR1976 (2011) 23、SCR[12]、SCR2018 (2011) 24、SCR20[1]、SCR2077 (2012) 25、SCR2125 (2013) 、SCR2184 (2014) 、SCR2246 (2015) 、SCR23[7]等多个决议中包含以下规定:“鼓励船旗国和港口国进一步考虑制定船上安全和安保措施”、“欢迎粮食署、欧盟‘阿塔兰特’行动和船旗国持续努力在船只上部署护航分遣队”。[30]P51这些决议是安理会应对一般情势以建议的形式作出的, 并不存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为, 也没有采取执行行动, 而且安理会通过决议时并没有试图成为有法律拘束力的决定, 因此这些决议不具备三因素, 对非理事国的联合国会员国也不具有拘束力。
(二) 特别决议的法律拘束力
特别决议是安理会根据《联合国宪章》认定存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为时作出的, 具备了第一个因素。而且安理会通过特别决议时试图成为有法律拘束力的决定, 《联合国宪章》第25条中也含有这样的规定, 具备了第三个因素。而特别决议是否具备第二个因素, 则要根据其规定的内容来分析。根据特别决议规定的内容不同, 可分为两种不同性质的条款, 一是用诸如“Decides that all States shall (决定所有国家均应) ……”规定所有会员国义务的条款, 即国际义务条款;二是用诸如“Recognizing (确认) 、Encouraging (鼓励) 、Reaffirming (重申) 、Emphasizing (强调) 、Urge (敦促) 、Call upon (呼吁) ”等措辞规定的条款, 即软法性措辞条款。
1. 特别决议中国际义务条款对会员国具有拘束力
特别决议中国际义务条款要求所有会员国均应按条款的规定执行, 否则违反国际义务, 表明安理会按照《联合国宪章》第七章的规定正采取行动, 具备了第二个因素。故该条款具备三因素, 对联合国全体会员国具有拘束力。例如, 安理会在SCR[39]中认定塔利班当局不遵从SCR1214 (1998) 第13段的要求, 对国际和平及安全构成威胁, 该决议的第3、4段的规定要求所有国家对塔利班实施航空和金融制裁。又如, 安理会在SCR[8]中重申2001年的“9.11”恐怖主义攻击行为如同任何国际恐怖主义行为, 对国际和平及安全构成威胁, 该决议的第1、2段的规定要求所有国家都应防止和打击向恐怖主义资助的行为。再如, 安理会在SCR[33,38]中认定核生化武器及其运载工具的扩散对国际和平及安全造成威胁, 该决议的第1、2、3段的规定要求各国应不向企图扩散核生化武器及其运载工具的非国家行为者提供任何形式的支持, 应通过适当、有效的法律或者采取和实施有效措施防止核生化武器及其运载工具的扩散。上述决议中的这些国际义务条款, 是安理会在存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为时依据《联合国宪章》第25条作出的, 而且根据《联合国宪章》第七章采取了执行行动, 26因此具备三因素, 对联合国全体会员国具有拘束力。若联合国非会员国也接受并执行国际义务条款, 则该条款对包括联合国非会员国在内的所有国家具有普遍拘束力。
特别决议中的国际义务条款具有法律效力在实践中也得到了印证。例如, 安理会通过SCR[8]的目的是说服所有联合国会员国在打击恐怖主义方面做更多的工作。恐怖主义的全球本质、安理会决定要求所有国家采取行动打击恐怖主义这背后的逻辑是毋庸置疑的。几乎每一个国家都采取措施加强反恐机制, 或者通过反恐立法的形式加强边界控制、并使反恐立法成为与恐怖主义有关的国际条约的一部分, 或者在否定恐怖主义及其支持的安全避难所方面变得积极主动。[31]P547-549SCR1373 (2001) 要求所有会员国至迟于本决议通过之日后90天, 并于以后按照1373委员会提出的时间表, 向1373委员会报告本国为执行本决议而采取的步骤。当时所有191个联合国会员国 (从1945年至今会员国为193个27) 都提交了SCR1373 (2001) 要求的第一轮报告, 对SCR[8]的执行情况进行自我评估, 超过140个国家已经提交了第二轮报告, 根据第一批报告对1373委员会提出的问题作出回应。[32]P337而且在2003年3月6日的反恐委员会特别会议上, 有广泛的国际机构和地区, 次区域组织已经通过了反恐方案或行动计划, 目前正在积极参与打击恐怖主义的斗争。[32]P337-3381373委员会在2009年12月就该决议的执行情况向安理会提交的第二份报告指出, 西欧、北美发达经济体中大多数国家都已建立起全面的反恐立法框架, 在打击资助恐怖主义行为、执法、边境管制、国际合作等方面都处于深入执行SCR[8]的阶段。虽然在西非和中部非洲的大多数国家也采取了立法措施和反恐措施, 只是不符合国际要求。但从另一方面也说明, 该决议的效力得到了绝大多数国家的承认和接受。[33]P74
又如, SCR[33,38]通过后要求各国在决议通过后的六个月内向1540委员会提交第一份报告。当时有55个国家和欧盟提交了报告。到2007年7月为止, 委员会收到137份国别报告。[14]P13之后陆续又有国家递交, 截止2011年7月只有25个国家没有递交。这说明虽然SCR[33,38]的执行情况不是很理想, 但还是得到了大部分国家的执行。在立法方面, 许多国家出台了防止或禁止核生化武器的法律。[33]P73-74这说明许多国家都在履行该决议规定的义务, 承认并接受了该决议的效力。
2. 特别决议中软法性措辞条款仅对理事国具有拘束力
如前所述, 安理会通过的SCR[39]、SCR[8]和SCR1540 (2004) 这些特别决议中的国家义务条款对所有会员国都具有拘束力, [34]P19但这些决议中使用“敦促”、“呼吁”、“确认”、“吁请”等这样的软法性措辞, 表明安理会并没有采取行动执行这些软法性措辞条款, 因此这些软法性措辞条款不具有第二个因素, 只对安理会内部机构即理事国具有拘束力, 对非理事国的联合国会员国具有任意性, 这些会员国可选择适用, 也可选择不适用。
例如, SCR[39]中规定:“敦促所有国家合作努力, ”“呼吁所有国家, ……仍应严格按照本决议的规定行事;”SCR[8]中规定:“呼吁各国紧急合作, 防止和制止恐怖主义行为, ”“呼吁所有国家:找出办法加紧和加速交流行动情报, ……”SCR[33,38]中规定:“确认所有国家亟需采取更多有效措施, 防止核生化武器及其运载工具的扩散, ”“吁请所有国家:促进普遍批准、全面执行以及必要时加强旨在防止核生化武器扩散的其为缔约方的各项多边条约;……”上述条款都是软法性措辞条款, 只对安理会内部机构即理事国具有拘束力。
总之, 安理会决议的法律效力可依三个因素分析决议的内容进行确定, 其中的一般决议和特别决议中的软法性措辞条款, 只对安理会的内部机构即理事国具有拘束力, 对非理事国的联合国会员国不具有拘束力;而特别决议中的国际义务条款, 不仅对联合国全体会员国具有拘束力, 而且对所有接受并执行国际义务条款的国家具有普遍拘束力。
四、安理会决议的国际法性质
由于安理会决议的内容各不相同, 各国执行决议的情况也不同, 对各国的法律拘束力也不同, 因此, 不能笼统地对安理会决议进行统一定性。但可以肯定的是, 安理会决议不是国际法, 理由如下:其一, “共同同意是国际法的根据”, [35]P12“是国家在任何特定时间内对包含国际法作为整体的规则总体的明示或默示同意, ”[36]P8-9共同同意并不意味着对特定规则的同意。而决议本身并不是各国的共同同意, 只是安理会单方面作出的特定规则, 不具有普遍拘束力。另外, “国际法的法律性质关键在于国际法作为法律被各国所遵守。”[21]P8而决议并未得到世界各国的普遍遵守。其二, 无论从法律角度还是政治角度来看, 由于安理会决议直接跳过了“国家同意”这一传统的造法程序, 面临着“合法性不足”的严重质疑, 由此表现出“软约束”的逆向特征。28从而进一步论证了安理会决议不是国际法。虽然安理会决议难以统一定性, 但可根据决议的内容与各国对决议的实践情况对其性质进行分别界定。
(一) 一般决议属于“内部规章制度”
法的渊源是法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类, 是法的一种表现形式。例如, 宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方政府规章、自治条例和单行条例等。[18]P257国际法渊源是指国际法作为有效法律规范的表现形式。虽然目前关于国际法渊源的理论观点莫衷一是, 尚未在学界达成共识。[21]P13-14但一般认为, 国际法渊源作为有效的法律规范, 表现为国际条约、国际习惯和一般法律原则。条约作为国际法产生的方式是国家之间的协议, 并经过一定的甚至是严格的缔约程序;而国际习惯作为国际法产生的方式则是国家多次反复的类似实践, 并被各国公认为法律。一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则, 当一般法律原则被文明各国所“承认”时, 实际上它正在成为或者已经成为国际习惯法规则。[21]P20
根据《国际法院规约》第38条的规定, 安理会决议不属于国际法渊源体系中的任何一种, 因为安理会决议不是国家机关或国家之间制定的规范性法律文件, 它不是国际条约, 也不是国际习惯, 更不是被文明各国所“承认”的一般法律原则, 因此不属于国际法渊源;而且, 安理会决议也不属于《国际法院规约》第38条所规定的“辅助资料”。辅助资料只是确定国际法原则的证据, 其本身不是国际法, 不具有法律拘束力和强制执行性。而安理会决议的制定机关是安理会, 安理会作为联合国为维护国际和平及安全而采取执行行动的唯一机构, 有权为维护国际和平及安全作出决议, 且应为联合国会员国所接受并履行。承前所述, 安理会通过的一般决议虽然对非理事国的联合国会员国不具有拘束力, 但因其效力来自于作为国际法渊源的《联合国宪章》的赋予, 对安理会的内部机构即安理会理事国具有拘束力, 因而属于一种“内部规章制度”, 类似于“劳动规章制度”。29
(二) 特别决议属于“实施细则”
国际组织的决议能否成为国际法渊源, 很大程度上是取决于该组织的组织章程, 从中发现决议成为法律内容的规定和证据。[37]P52-57安理会的组织章程是《联合国宪章》, 《联合国宪章》规定了安理会及其履行国际法职能的宪法框架。“联合国先后通过的一系列国际反恐公约和安理会通过的反恐决议, 构成了较为完备的全球反恐法律构架。”[34]P18依此可知, 诸如反恐之类的安理会决议属于联合国框架内的全球反恐法律体系。《联合国宪章》是多边国际条约, 安理会依《联合国宪章》作出的反恐决议, 应是在此宪法框架范围内作出的。而《联合国宪章》多是原则性的规定, 囿于当时制定《联合国宪章》的国际形势与时代背景的限制, 《联合国宪章》不可能预见到未来的新的威胁国际和平及安全的因素。正如马尔蒂·科斯肯涅米 (Martti Koskenniemi) 所言:“安理会是警察, 它关注的是秩序;联合国大会是宗庙, 它关注的是正义”。在《联合国宪章》中暗含着安理会和联合国大会的职能分工。[8]P600-601故为了实现《联合国宪章》的宗旨, 安理会依《联合国宪章》作出的反恐决议等特别决议是应对新的国际形势的具体操作性规范, 属于“实施细则”, 30是安理会为更好地履行其职责而对《联合国宪章》的补充。当然也不能将安理会决议简单地理解为是对《联合国宪章》的解释。因为安理会不是立法机关也不是司法机关, 而只是《联合国宪章》的执行机关, 无权作出立法或司法解释。由于在特别决议中不同的条款对不同国家的法律拘束力不同, 因而其性质也不同。
1. 特别决议中的软法性措辞条款是任意性规则
在二战后的法学论著中, 绝大多数都使用法律规则一词。[18]P28按照法律规则的强制性程序不同, 分为强行性规则与任意性规则, 前者指不问个人意愿如何, 必须加以适用的规则, 后者指适用与否由个人自行选择的规则。[18]P30-31如前所述, 安理会为应付对和平的威胁、对和平的破坏或者侵略行为, 通过了SCR[39]、SCR[8]和SCR1540 (2004) 等特别决议, 这些决议中采用了诸如“Expressing concern (表示关切) 、Reaffirming (重申) 、Emphasizing (强调) 、Urge (敦促) 、Call upon (呼吁) ”等措辞, 这些软法性措辞条款对非安理会理事国的联合国会员国不具有法律拘束力, 是否适用这些会员国由其自行选择, 因此属于任意性规则。
2. 特别决议中的国际义务条款是强制性规则
安理会决议虽不是国际法, 但特别决议中的国际义务条款对所有会员国具有普遍拘束力, 不管国家意愿如何都必须予以适用, 是强制性规则。例如SCR[39]、SCR[8]和SCR1540 (2004) 中的“决定所有国家均应……”之规定, 这些规定同时亦创设了既有国际法规则之外的新的国际法规则, [12]P101即“决议造法”, [10]P78属于所谓的“硬规范”, [33]P67对各国施加了广泛而深入的义务。例如, SCR[39]要求所有国家承担“采取措施冻结1267委员会指定的资金和其他财政资源”等两项义务。SCR[8]要求所有国家承担“应防止和制止资助恐怖主义行为”等十一项义务;SCR[33,38]要求所有国家承担“应不向企图开发、获取、制造、拥有、运输、转移或使用核生化武器及其运载工具的非国家行为者提供任何形式的支持”等六项义务。随着SCR[8]和SCR1540 (2004) 两项决议通过, 安理会利用《联合国宪章》第七章赋予的权力, 对所有会员国施加了一定的义务, 包括一般的、统一的和全球性义务, 其目的是对抗全球性的威胁。[38]P416
特别决议中的国际义务条款作为强制性规则, 已有许多实例作证。例如, SCR[39]中规定“决定所有国家均应……冻结1267委员会指定的资金和其他财政资源。”依该决议设立的1267委员会监督各国针对基地组织和塔利班等恐怖分子和组织的制裁行动, 负责执行SCR[39]、SCR1333 (2000) 31、SCR1390 (2002) 32、SCR1452 (2003) 33、SCR1455 (2003) 34、SCR1526 (2004) 35、SCR1617 (2005) 36、SCR1699 (2006) 、SCR1735 (2006) 、SCR1822 (2008) 37和SCR1904 (2009) 等后续决议。[39]P81虽然根据《联合国宪章》第29条的规定, 1267委员会仅仅是安理会应对反恐事务的一个附属机构而已, 但也从侧面证明了安理会为了维持国际和平及安全, 有权制定相应的强制性规则, 并有权设立为履行其职责所必须的辅助机构。
又如, 安理会作出SCR1373 (201) 和SCR1540 (2004) 决议时, 不是针对特定的情况或威胁, 而是针对全球性质的威胁 (即危及国际和平及安全) 。这两项决议行使《联合国宪章》第七章赋予的权力, 对所有国家施加影响深远的约束义务, 寻求填补现有的与反恐和防扩散有关的国际法制度的空白, 以建立全球规范。[31]P547如, SCR[8]中重要的条款采用了当时已通过但未生效的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》相关规定。38安理会通过SCR1540 (2004) 时, 关于防扩散领域的国际条约39虽然都已对核生化武器作出了禁止在国家之间扩散的规定, 但并未禁止向非国家实体扩散, 而该决议弥补了国际法的这一空缺。[14]P13这两个决议分别设立了1373委员会和1540委员会以监督会员国执行决议的情况, 但同时给每个国家留下相当大的自由裁量权, 以决定如何最好地执行与国内体系相一致的准则。
五、安理会决议的国际法地位
联合国安理会作为维持国际和平及安全的最重要的国际机构, [28]P127其通过的决议在国际法渊源体系中的地位虽然不明确, 但从决议的实践来看, 安理会的主要职能是和平地解决争端, 其在解决国际争端方面的功能不可否认, 在维护和恢复国际和平及安全方面具有不可替代的地位, 并通过组织的协调行动来应对和平的威胁或破坏, [32]P333体现了《联合国宪章》赋予的“促进功能”、“执行功能”。安理会特别决议中的国际义务条款对联合国会员国都具有法律拘束力, 甚至还具有“造法功能”。
(一) 特别决议中的国际义务条款具有造法功能
根据“暗含权力论”, 国际组织所拥有的权利和义务取决于组织约章的明示或者暗示赋予。因为组织约章中所能规定的权利和义务毕竟是有限的, 而国际组织在实践中往往需要更多的职权。[14]P13国际组织联合国及其下属机构安理会当然也不例外。例如, 虽然《联合国宪章》既没有明文规定也没有禁止安理会采取维和行动, 但实践中, 联合国安理会为维持国际和平及安全采取了维和行动。同理, 安理会作为联合国维持国际和平及安全的核心机构, 为履行其职责, 在实践中往往需要更多的职权, 包括拥有履行其职责所必须的立法权, 以灵活应对不断变化的国际情势。因此, 安理会决议中的国际义务条款具有造法功能, 而且已有许多实例作证。
例如, SCR748 (1992) 最早被怀疑具有造法性的安理会决议, 该决议要求利比亚放弃恐怖主义并交出嫌疑犯, 否则将对利比亚采取制裁措施。该要求与利比亚根据《蒙特利尔公约》所承担的“不引渡则起诉”的条约义务相矛盾, 这表明该决议试图造法。又如, SCR827 (1993) 也具有造法的嫌疑, 该决议所附带的程序规则属于立法行为, 虽然随着“前南特别法庭”的关闭而失效, [10]P82但其中的程序规则曾起过造法的作用。再如, SCR[8]和SCR1540 (2004) 明显具有造法性。[10]P82首先, 这两个决议具有明显的一般适用性, 针对的是“所有国家”, 要求“所有国家”执行决议中列出的一系列义务之下, 并应依照其条款“为”或“不为”。而这些正是法律的特征, 足以证明安理会进行了国际造法活动。[14]P13其次, SCR[8]意在全球范围内通过有效的集体行动打击各种类型的恐怖主义行为, 采取了当时尚未生效的反恐公约中的规定;而SCR[33,38]试图弥补现有机制的“漏洞”, 以防止“核生化武器及其运载工具和相关材料”流向非国家行为或个人的任何可能, 两项决议都有一般针对性, 创设了新的国际法规则。
此外, 安理会的实践也证明, 安理会决议的合法性在遭到合法性质疑之后却又为各国所广泛接受。[10]P77如SCR[8]和SCR1540 (2004) 最初也受到了种种合法性质疑, 但最近各国对这两个决议的态度发生了根本性改变。而且, 绝大多数联合国会员国按照这两个决议的要求, 向根据这两个决议成立的1373委员会和1540委员会提交报告, 这是各国接受安理会决议造法最明显的证据。[10]P84
(二) 特别决议国际义务条款造法的特点
安理会决议造法是一个渐进的过程, 呈现出以下特点:其一, 2001年之前的安理会决议造法初具雏形, 通常针对某个时间段内的特定情势, 对特定的国家提出要求, 而且这些决议都有明示或默示的时间限制, 只要特定的目的实现或制裁的理由消失, 安理会就会解除制裁。安理会通过的SCR1261 (1999) 、SCR1265 (1999) 以及SCR1269 (1999) 等决议, 可认为是安理会决议的性质由特定性发展为普遍性的发端。[12]P1002001年之后安理会通过的两个典型的造法性决议SCR[8]和SCR1540 (2004) , 则是针对全球恐怖主义威胁和大规模毁灭性武器扩散的威胁作出的决议。这两个决议中都没有明确的时间暗示或明示的限制, 即这两个决议将持续有效, 除非另外通过决议规定或废止, 或者直到决议中所指的恐怖主义威胁和大规模毁灭性武器扩散的威胁在全球范围内消失。[33]P68
其二, 安理会决议呈现出权力扩张的趋势。近年来安理会行动的实践似乎表明, 安理会权力的行使在某些方面已经超越了《联合国宪章》的规定。例如安理会接连通过一系列旨在打击恐怖主义的决议, SCR[39]、SCR[8]两个决议与先前通过的决议大有不同, 突破了安理会的传统的职能范围, 呈现出安理会从传统的危机处理职能开始向带有“准立法”与“准司法”职能扩张的趋势。对于上述现象, 大多数国家都未提出反对, 但仍然有学者持怀疑立场, 认为安理会职能的扩张将使其成为“集权式”机关, 并最终变为“霸权性国际法”的实施工具。[14]P11
其三, 安理会决议的强制性是有限的。安理会特别决议作为“实施细则”, 对联合国会员国的目标是有约束力的, 但留给会员国选择实现这些目标的方法和手段。安理会反恐委员会评估和技术援助办公室由大约20专家构成, 分析国家提交实施1373号决议的报告, 而欧盟委员会负责监控欧洲共同体法律中的指令在二十五个成员国的实现, 雇佣了大约二万四千名固定人员。通过比较安理会与欧盟委员会的执行机构的构成, 安理会的国际立法只有在联合国广大会员国的全力支持和合作下才能有效。[6]P193因此, 采用军事打击或制裁决定等制裁措施或立法措施需要由联合国会员国配合实施。如果会员国不配合实施, 是否违反国际法?则没有相应的规定, 执行安理会决议仅仅源于会员国的承诺, 而没有相应的监督和制裁机制来保障执行。正如李因才所说的那样:SCR[8]与SCR1540 (2004) 虽趋于“硬规范”, 但却表现出“软约束”的逆向特征。[33]P67
(三) 《联合国宪章》对安理会造法权力的限制
毫无疑问, 任何权力都应该受到法律的限制。国际组织作为派生的国际法主体, 其职能和权限都是成员国通过条约赋予的, 而条约是国际组织产生、存在和进行法律活动的基础。[40]P120作为国际组织联合国的主要机关之一的安理会, 其职能是联合国会员国通过《联合国宪章》赋予的, 同时其权力的行使也受到《联合国宪章》的限制。由安理会依据《联合国宪章》第七章设立的“前南国际刑事法庭”在其审理的Tadic案中也承认:“无论是宪章条文, 还是宪章精神都没有认同安理会是不受约束的。”[40]P120-121
首先, 《联合国宪章》的宗旨和原则对安理会造法权力的限制。《联合国宪章》第24条第2款规定:“安全理事会于履行维持国际和平及安全之主要责任时, 应遵照联合国之宗旨及原则。”因此, 安理会造法时应遵照《联合国宪章》第1条和第2条规定的联合国的宗旨和原则, 并不得违背, 否则会导致决议无效。另外, 依据主权国家管辖权自治原则, 安理会与联合国会员国之间存在管辖权的划分, 安理会只能采取框架式立法约束国家, 即确定决议的立法目的, 由每一个国家自由裁量选择履行的方式。[3]P27
其次, 《联合国宪章》中规制安理会职能和权限的特别条款对安理会造法权力的限制。[40]P121根据《联合国宪章》第24条第1款的规定可知, 《联合国宪章》对安理会造法权力的基本的法律限制是, 它的立法实践必须与维护国际和平及安全有关, [41]P904即安理会只能通过立法来处理与国际和平及安全有关的问题, 因为这些问题在《联合国宪章》授予它的权力范围内。[3]P27因此, 安理会应在《联合国宪章》规定的法律界限范围内立法, 它的立法范围包括在联合国大会上所宣称的主题, 例如国际恐怖主义和其他违反维护国家之间的友好关系的义务等主题, 以及包括所有与武器、裁军和军备控制相关的问题。[41]P904另外, 安理会的造法权力也受到安理会本身能力的限制, 因为《联合国宪章》没有赋予安理会强制执行能力, 而且依安理会决议设立的执行委员会只有监督执行职能, 而没有调查和起诉职能。
最后, 安理会造法权力受到安理会理事国的约束。根据《联合国宪章》第27条的规定可知, 安理会通过立法性决议须获得15个理事国中9个理事国的同意, 而且须获得其中五个常任理事同的全部同意。虽然原则上, 即使没有得到世界上大多数国家的批准, 安理会也可以通过正式的有约束力的规则, 但如果被广泛反对并因此被忽视, 这些“规则”很可能仍然是有效的“法律”, 但徒有其名而已。因为安理会显然没有办法执行不受欢迎的规则;另一方面, 如果安理会的立法得到大多数国家的普遍赞同, 就可以对任何少数的顽固的国家施加压力。[41]P905
结论
由于学界对安理会决议性质的界定标准不一样, 主要有两种不同的观点:安理会决议不是法律;而有些决议则是新的国际法规则。为了使安理会决议发挥更有效的作用, 我们应从安理会决议的法律效力来源、具体内容和国家对决议的实践行动等方面分析其国际法性质。安理会决议的法律效力来源问题乃国际组织决议的效力来源问题, 其实质上与国际法效力的来源同属一个问题。安理会决议有三种效力来源, 即直接来源于安理会的创建法律文件《联合国宪章》 (即明示同意) ;间接来源于《联合国宪章》的暗含规定 (即默示同意) ;还可以源自联合国会员国一定条件下的协商一致, 甚至可以源自包括联合国非会员国在内的所有国家的协商一致。但安理会决议三种不同的效力来源不能完全解决安理会决议的法律效力问题。因此, 我们须依据三个因素来决定安理会决议是否具有法律效力。其一, 安理会根据《联合国宪章》第39条的规定已判定存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为;其二, 证据表明安理会确实是按照《联合国宪章》第七章的规定正采取行动。其三, 证据表明安理会已根据《联合国宪章》第25条的规定作出了决议, 即决议试图成为有法律拘束力的决定, 而《联合国宪章》中也含有如此规定。由于安理会决议数量众多, 决议的内容与各国对决议的执行情况不同, 很难对其统一定性, 因此需要根据决议的内容对其进行分门别类, 并结合上述三个因素来分析。安理会决议可分为两大类型:一是, 若存在对和平的威胁、对和平的破坏、或侵略行为, 安理会作出的决议则为特别决议;二是, 若不存在这些行为, 安理会作出的决议则为一般决议。一般决议仅对安理会的内部机构即理事国具有拘束力, 而对非理事国的联合国会员国没有拘束力, 属于“内部规章制度”, 具有“促进功能”和“执行功能”。特别决议属于“实施细则”, 其中的软法性措辞条款是任意性规则, 对联合国会员国没有法律拘束力, 会员国可选择适用;特别决议中的国际义务条款是强制性规则, 对全体会员国具有拘束力, 还具有“造法功能”, 甚至得到联合国非会员国的执行。随着国际形势的不断发展, 影响国际和平及安全的因素的不断更新, 安理会应严格按照《联合国宪章》规定的宗旨、权力和条件通过决议, 既要防止安理会权力的扩张趋势, 但克制安理会专断并不等于削弱或抛弃安理会机制, 同时又要防止决议执行委员会成为霸权国家利益的代言人。事实上, 基于《联合国宪章》中部分规定的“暗含的授权”, 以及维护国际和平及安全的客观需要, 安理会既有的决议造法实践的合法性和正当性应当得到肯定。但是, 由于安理会决议造法本身与国际法基本制度相悖, 并且, 国际法院亦无法通过司法审查对其进行必要的制约。[12]P99因此, 安理会不得任意地通过决议造法, 而应当受到《联合国宪章》的严格限制。在今后修改《联合国宪章》时, 应完善安理会的职能, 同时应提高安理会决议文本本身的法律性和确定性, 真正实现安理会的法治角色, 进一步促进国际和平及安全, 实现《联合国宪章》的宗旨和精神。
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[41] Paul C.Szasz, The Security Council Starts Legislating, The American Journal of International Law, Vol.96, No.4, 2002.
注释
1 安理会自1946年1月13日成立后, 于1946年通过了15个决议, 1947年通过了22个决议, 1948年通过了29个决议;可是, 到了2015年安理会通过了64个决议, 2016年通过了77个决议, 2017年安理会通过了61个决议。
2 见联合国安全理事会:自1946年以来通过的决议, http://www. un. org/zh/sc/documents/resolutions/2018-4-4.
3 Frederic L. Kirgis, The Security Council’s First Fifty Years, American Journal of International Law, Vol. 89, 1995, p. 520; Paul C. Szasz, The Security Council Starts Legislating, American Journal of International Law, Vol. 96, No. 4, 2002. pp. 901-902; Axel Marschik, The Security Council as World Legislator? Theory, Practice and Consequences of an Expanding World Power, IILJ Working Paper 2005/18, 〈www. iilj. org/papers/documents/2005〉, visited on 26 August 2018, pp. 5-6; Stefan Talmon, The Security Council as World Legislature[J], The American Journal of International Law, Vol. 99, No. 1, 2005. pp. 176-178; M. Happold, Security Council Resolution 1373 and the Constitution of the United Nations[J], Leiden Journal ofInternational Law, Vol. 16, 2003, pp. 596-598; Masahiko Asada, “WMD Terrorism and Security Council Resolution 1540:Conditions for Legitimacy in International Legislation”, IILJ Working Paper 2007/9 (Global Administrative Law Series) , 〈www. iilj. org/papers/documents/2007〉, visited on 26August 2018, pp. 15-19.
4 Szasz, supra note 3, pp. 901-902; Marschik, supra note 3, pp. 5-6; Happold, supra note 3, pp. 596-598.
5 Kirgis, supra note 3, p. 520; Szasz, supra note 3, pp. 901-902; Marschik, supra note 3, pp. 5-6; Talmon, supra note 3, pp. 176-178;Happold, supra note 3, pp. 596-598; Asada, supra note3, pp. 15-19.
6 Kirgis, supra note 3, p. 520; Szasz, supra note 3, pp. 901-902; Marschik, supra note 3, pp. 5-6; Happold, supra note 3, pp. 596-598;Asada, supra note 3, pp. 15-16.
7 See Paul C. Szasz, The Security Council Starts Legislating, The American Journal of International Law, Vol. 96, No. 4, 2002. p. 901; Stefan Talmon, The Security Council as World Legislature, The American Journal of International Law, Vol. 99, No. 1, 2005. p. 175; Roberto. Lavalle, A Novel, if Awkward, Exercise in International Law-making:Security Council Resolution 1540 (2004) , Netherlands International Law Review, LI:411-437, 2004. p. 411; Axel Marschik, The Security Council as World Legislator? Theory, Practice and Consequences of an Expanding World Power, International Law and Justice Working Paper 2005/18, 〈www. iilj. org/papers/documents/2005〉, visited on 13 August 2011, pp. 5-6; Eric. Rosand, The Security Council as“Global Legislator”:Ultra Vires or Ultra Innovative?, Fordham International Law Journal, Volume 28, Issue 3, 2005. p. 542; Martti.Koskenniemi, International Legislation Today:Limits and Possibilities, Wisconsin International Law Journal, Vol. 23, No. 1, 2005. p. 71
8 Lon Fuller在法律的道德层面上将法律这个概念定义为八个不同的特征, 要求有: (1) 规则, (2) 规则被公布, (3) 可以理解的, (4) 非追溯的, (5) 内部一致的 (即不矛盾) , (6) 规则也必须是随着时间的推移相对一致, (7) 在物理上不具有遵从性是不可能的 (即法律要求法律主体不能越权) , (8) 法律的实施必须反映所宣布的规则。See C. H. Powell, A Fullerian Analysis of security Council Legislation[J], International Organizations Law Review 8, 2011, pp. 211-212.
9 参见简基松.对安理会“决议造法”行为之定性分析与完善建言[J].法学. 2009, 10:77.参见李因才.权势扩张及其限度:安理会第1373与1540号决议的“硬规范、软约束”现象[J].国际展望. 2012, 2:68.
10 例如, SCR1333 (2000) 、SCR1390 (2002) 、SCR1455 (2003) 、SCR1526 (2004) 、SCR 1617 (2005) 、SCR1735 (2006) 、SCR1822 (2008) 和SCR1904 (2009) 等后续的相关决议对制裁制度作了调整并予以加强;它们都是根据《联合国宪章》第七章通过的。
11 自然法学派的观点没有充分论证何谓“理性和正义”, 让法律的尊严和权威处于待定状态。
12 社会法学派的观点很容易使法律规范的效力取决于司法判决者的行为态度, 很难保证法律秩序的尊严和权威。
13 脱离实际是规范学派所认为的法律的效力来源于基础规范和承认规则的不足。规范法学派的代表人物是凯尔森和哈特。凯尔森认为, 法律规范的效力来源于更高一层的法律规范, 但这种推溯并不是无止境的, 所有的规范效力本源都终结于最高层级的规范, 即基础规范。但基础规范却不能从另一个更高层级的规范中获得效力, 因为基础规范不是立法机关通过法定程序制定的, 其效力源于人们的预设:有一个基础规范, 它建立了最高的, 创造法律的权威。它本身只传达一种假设性的效力, 并没有得到证实, 但却必须保留在实在法的范围之内, 这样法学家才能论证他理解为法律行为的其他行为的规范意义。参见[奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:商务印书馆出版社, 2013:542.哈特认为法律效力来源于“承认规则”, 这一规则类似于凯尔森的基础规范理论。哈特主张, 法律是一种规则, 而法律作为一种规则之所以有效力是因为有一种最终的承认规则, 即法律效力的根本基础是人们承认它有效力。参见张根大.法律效力论[M].北京:法律出版社, 1999:36.
14 著名的《奥本海国际法》认为, 国际社会各成员的“共同同意”是国际法作为法律体系的根据。See Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts, Oppenheim’s International Law vo1. 1, 9th ed., Longman Group UK Limited and Mrs. Tomoko Hudson, 1992, p. 14; p. 16
15 国内有的学者认为, 各国之间的协议, 或者说协调各国意志的协议, 构成了国际法效力的根据。参见王虎华.国际公法学[M].北京:北京大学出版社, 2015:P12
16 劳特派特修订的《奥本海国际法》 (第八版) 认为, “万国法或国际法是一个名称, 用以指各国认为在它们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。”参见[英]劳特派特修订:《奥本海国际法》, 王铁崖, 陈体强译, 商务印书馆, 1981:4.詹宁斯和瓦茨修订的《奥本海国际法》 (第九版) 同样认为:“国际法是对国家在它们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。”参见[英]詹宁斯、瓦茨.奥本海国际法[M].王铁崖等译, 北京:中国大百科全书出版社, 1995:3.周鲠生主编的《国际法》上册 (商务印书馆1976年版) 将国际法定义为:“国际法是在国际交往过程中形成的, 各国公认的, 表现这些国家统治阶级的意志, 在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范, 包括原则、规则和制度的总体。”参见周鲠生.国际法 (上册) [M].北京:商务印书馆, 1976:3.王铁崖认为, “要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里, 是不易做到的。为了对国际法有一个初步的概念, 把国际法看作主要调整国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总称, 也就够了。”参见王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社, 1995:2.
17 因为:“ (1) 世界各国政府毫无例外地都承认国际法是对国家有拘束力的法律。没有一个国家政府公然宣布不受国际法的拘束, 而即在违反国际法的场合, 也要从法律的角度为自己的违反行为作辩护, 尽管这种辩护是属于掩饰的性质的。 (2) 在国家之间的关系中, 国际法原则、规则和制度是经常被遵守的, 而如果不这样遵守, 国家之间的关系就无法维持, 特别是在国家之间相互依赖的关系越来越广泛的时候, 国际法的遵守就更有迫切的需要。 (3) 国际法遭到重大的破坏, 例如武装侵略或侵略战争, 只是少数的例外, 虽然是引人注目的例外。在国际法上, 对于违法行为, 违反的国家不仅应负法律上的责任, 而且还可能受法律的制裁, 即使制裁不是强有力的和令人满意的。国际法学家的任务是探讨预防严重违反行为发生和有效地对它们加以制止的途径和措施, 而国际法并不因为严重违反行为的发生而失去它作为法律的性质。”参见王虎华.国际公法学[M].北京:北京大学出版社, 2015:5.
18 在该公约的谈判过程中, 关于国家的领海宽度, 由于各国海上力量对比悬殊, 英美国家提出了3海里的领海主张, 我国提出了12海里的领海主张, 而拉丁美洲国家则提出了200海里的领海主张。关于公海海底的开发制度, 英美国家提出了自由开发的原则, 我国以及许多发展中国家则支持全人类共同继承财产的原则。最后, 公约以‘一揽子解决’方式, 规定了领海的宽度是从测算领海的基线量起, 不超过200海里的区域作为其沿海国的专属经济区。为协调两种截然不同的开发公海海底区域的主张, 公约安排了‘平行开发制’作为过渡期, 后经缔约国协商和修改, 又取消了过渡期的安排。从理论上讲, 国际法的阶级性表现各个国家统治阶级的协调意志。而也由于国际法是由国家统一的立法机关来制定的, 所以, 一国的国内法体现的只是该国的国家意志。参见王虎华.国际公法学[M].北京:北京大学出版社, 2015:6.
19 协商一致 (consensus) 是国际组织通过决议的一种新方法。它是会员国之间通过广泛协商, 达成不经投票而一致合意的决定的决策程序。协商一致通过的决议表明对决议的基本内容取得一致意见, 而并不表明对决议的每一项规定都为所有国家所同意, 它是介于全体一致同意与多数表决两种程序之间的一种决策程序。协商一致这种表决方式产生于20世纪60年代, 可以说, 它是在国际社会发生巨大变化的情况下应运而生的。那时, 非殖民化运动中出现的一大批新独立国家, 纷纷参与到国际事务中, 国际组织日益成为实施国际社会意志的焦点。于是, 协商一致程序的出现, 参见黄瑶.国际组织决议的法律效力探源[J].政治与法律, 2001, 5:31-32.“消除了在为数已达150多个国家组成的国际社会中由于严格要求同意而发生的后果, 而且允许国际法按照国际社会的一般同意而不断发展。”See Sir Robert Jennings and Sir Arthur Watts, Oppenheim’s International Law vo1. 1, 9th ed., Longman Group UK Limited and Mrs. Tomoko Hudson, 1992, p. 14; p. 16.
20 集体安全保障指在国际社会或一定国家集团中, 各成员国约定相互放弃战争或武力行使, 并对违反约定、破坏和平的国家通过各国的协力采取集体强制措施, 以维持或恢复和平从而保障相互安全。参见卢月.联合国安理会决议的法律属性探讨[J].人民论坛. 2014, 6:246
21 例如, 绝大多数联合国会员国按照SCR1373 (2001) 和SCR1540 (2004) 的要求, 向根据这两个决议成立的1373委员会和1540委员会提交报告。参见简基松.对安理会“决议造法”行为之定性分析与完善建言[J].法学. 2009, 10:84
22 联合国会员国的增长--1945年至今http://www. un. org/zh/sections/member-states/growth-united-nations-membership-1945-present/index. html, 2018-7-19.
23 李因才认为SCR1373 (2001) 和SCR1540 (2004) 这两个造法性决议虽然趋于“硬规范”, 但因为面临着“合法性不足”的严重质疑, 出现了“软约束”的逆向特征:缺乏自我强制执行能力, “差别执行”与“消极履约”的容忍, 以及对全球、区域和次区域层面各种不同“规范网络”的依赖。参见李因才.权势扩张及其限度:安理会第1373与1540号决议的“硬规范、软约束”现象[J].国际展望. 2012, 2:P67-69.
24 我国一般认为, 劳动规章制度被称为厂规厂法, 不是法律, 其效力来自法律赋予。参见王全兴.劳动法学[J].高等教育出版社, 2008:255.
25 实施细则, 是有关机关或部门为使下级机关或人员更好地贯彻执行某一法令、条例和规定, 结合实际情况, 对其所做的详细的、具体的解释和补充。http://baike. baidu. com/link? url=ao2i2ZWPBWDaJz1zY0iGz-Jhv9eZicQl2Us5ZgwFz9W1m7sY7BPTT8-c B6_l ZD7jUW8B1rE9hHoj3u02TwF6tGSKIcTQcV1qLIxNUMVuq9uL3ei4s460MuxnHHJtoKQQpjLtQyfJX35mSWKH7OYz7Op1LWNM-r_SPLJl3foUlXQ1Gnh10jEuwMyW-jc It86K2017-1-18.
26 SCR1373中的重要条款的规定来自《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》的部分规定。SCR1373中规定:“根据《联合国宪章》第七章采取行动, 决定所有国家应: (a) 防止和制止资助恐怖主义行为; (b) 将下述行为定为犯罪:本国国民或在本国领土内, 以任何手段直接间接和故意提供或筹集资金, 意图将这些资金用于恐怖主义行为或知晓资金将用于此种行为; (c) 毫不拖延地冻结犯下或企图犯下恐怖主义行为或参与或协助犯下恐怖主义行为的个人、这种人拥有或直接间接控制的实体以及代表这种人和实体或按其指示行事的个人和实体的资金和其他金融资产或经济资源, 包括由这种人及有关个人和实体拥有或直接间接控制的财产所衍生或产生的资金。”《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》 (于1999年12月9日在第54届联合国大会获得通过, 并于2002年4月10日生效) 中规定:“……吁请所有国家采取步骤, 以适当的国内措施防止和制止为恐怖主义分子和恐怖主义组织筹集经费, 无论这种经费是直接还是间接通过也具有或声称具有慈善、社会或文化目的或者也从事武器非法贩运、毒品买卖、敲诈勒索等非法活动, 包括剥削他人来为恐怖主义活动筹集经费的组织提供, 并特别酌情考虑采取管制措施, 以预防和制止涉嫌为恐怖主义目的提供的资金的流动, 但不得以任何方式妨碍合法资本的流动自由, 并加强关于这种资金的国际流动的情报交流。”
27 防扩散领域的国际条约包括1968年的《不扩散核武器条约》、1972年的《禁止生物武器公约》和1993年的《禁止化学武器公约》等已生效的国际条约。
