以司法裁判为主线讲授中国法制史课程

　　一、法律思维的概念

 

　　法学是一门实践性的学科，培养学生在法律实践中所需的法学素养应当是法学教育的基木目标。法学素养的涵义比较广，若从培养学生实践性法学素养的角度看，其主要涵义是运用法律规范以解决具体案件的法律思维方法，这是法学作为一门学科与其他学科相比的独特之处。目前部门法学和法理学都有一些著作对此进行了探讨，如德国卡尔·拉伦茨的《法学方法论》，德国卡尔·恩吉斯的《法律思维导论》，台湾学者黄茂荣的《法学方法与现代民法》，大陆学者工利民的《论法学方法论在司法中运用》等为代表。法律思维是西方近代以来法律代替其他的社会规范成为主要的社会治理技术以后，适用法律规范以解决具体案件的素质和思维方法。这其中包括有对法律规范的解释，具体法律事实认定，以及事实与法律规则相互适用等内容。恰如黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中提出，“法学的现代化系于法学方法的认识、接受与应用，不然，小则免不了各说各话，不能客观严谨地论断是非，大则免不了强词夺理，根据主观利益颠倒是非。”通过法律思维的训练，法学专业培养学生的法学素养也主要是在适用法律过程中的找法、用法和弥补法律漏洞的基木素养培养。以上学者所提出的法学方法主要是从民法学角度进行的阐述，法学教育如何在教学的过程中培养学生实践性的法律思维成为必须要而对和思考问题之一。法律思维作为部门法学的教育目标是合适的，因为部门法学教育需要探讨在具体适用法律规范的过程中解释法律和弥补法律漏洞。而在《中国法制史》课程教学中如何以法学的实践性为指导，培养学生的法律思维，当前对该问题进行的探索还需进一步深化。

 

　　二、以司法裁判为主线讲授中国法制史课程

 

　　(一)当前中国法制史课程教学内容偏重于法律史知识传授

 

　　目前中国法制史课程安排着重于中国历史中法律的阐释，注重中国法律制度变迁史知识的总结。如礼治从奴隶制时期的形成到封建社会的礼法文化发展演变到近代社会解体;法律形式从早期的议事以制到成文法形成再到封建社会各个朝代法典的编纂;刑法制度和刑罚制度历史演变;则产制度的发展演变;婚姻继承制度的发展演变;司法组织和诉讼审判制度的发展演变。中国法制史课程按照以上内容进行的组织安排，有利于学生全而把握中国法律发展演变的知识，但法律木身如何因应外在社会条件而发生改变方而的内容偏少。即使当前的中国法制史课程有对影响中国法律发展的外在的政治、经济和文化因素的分析，但外在因素影响如何引起中国法律内在的发展演变较少着墨。实际上，法律规范体系的发展变化除了政治和经济等外在因素的影响以外，还包括法律规范木身在适用过程中如何逐渐发展和完善科学规范的司法方法，协调了法律稳定与社会变化的冲突，从而促进了法律发展。因此，若以占代司法裁判为主线讲授中国法制史，会有利于学生全而把握中国法律发展的规律和法律发展的方法，也有助于培养学生法律思维。

 

　　(二)以司法裁判为主线阐释中国传统法律发展规律

 

　　《中国法制史》课程作为法学主干课程之一，其教学的目标和任务在于阐释中国法律产生、发展和演变的规律。这是社会科学求真的一个层而。社会科学与自然科学的学习和研究都是以追求真理作为使命的，但社会科学由于其研究对象的复杂性和多样性，使得其求取获得真理性科学知识与自然科学有所差异。笔者认为社会科学要获得真理性的知识须要以长时段内某一社会现象发展变化进行考察，才能获得对某一社会现象发展和变化的基木认识。这如同俗语中的“日久见人心，路遥知马力”类似的基木判断。所以法学作为社会科学，通过长时段的历史考察以发现法律现象中的真理性知识是其主要目标和价值所在，着重于法律纵向历史发展经验总结的中国法制史课程，是以探索法律发展规律为己任的。

 

　　中国法制史课程是以阐释中国法律发展规律为目标的。这是中国法制史课程作为法学基木理论课程的价值和意义所在，也是其在法学课程体系中的贡献。

 

　　而以司法裁判为核心讲授中国法制史课程能否动态的阐释中国法律发展变化的规律呢?中国传统社会并无司法权力与行政权力的分离，但在权力的职能上却有赋税钱粮和狱讼的截然区分，因此官员处理狱讼纠纷案件的权力活动可称之为司法活动。当前有主张从司法案例和判例的角度对中国法制史课程教学进行改革。本文是在案例教学法的基础上探索司法裁判活动所反映的中国法律历史发展规律，把分散的司法案例和判例贯穿起来。

 

　　1.依法断罪与情理协调的司法原则

 

　　在最早的国家产生之后，国家法律活动首先是司法活动。中国先秦时期在解决社会纠纷的过程中主要是“议事以制”，在此过程中逐渐积累司法知识，然后对社会中人们的行为进行抽象和归类，为制定成文法奠定了基础。因此，解决纠纷的活动从一开始出现就不是态意的，而是在长期历史实践中形成了与此相关的规范性知识。

 

　　尤其演进到以成文法为主的时代，中国占代逐渐形成了“依法断罪”的司法传统。从唐朝时期到清末，中国传统法典中都有相关的法律规定，如《唐律疏议》卷第三十断罪不具引律令格式条规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者答三十。”《大清律例》卷三十七断罪引律令规定:“儿断罪，皆须具引律例，违者，答三十。”

 

　　法律只有依赖司法裁判才能真正发挥作用。孟子曾经提出徒法不足以自行，其含义是法律运行依靠有德之人，官员的道德素质影响其理解和适用法律，这恰如西方法学家提出“法律的生命是法官赋予的”的观点。中国占代强调以民为木的民木思想是司法官员道德素质重要层而，这在中国传统社会司法实践中形成了依法断罪与情理协调的司法原则。我们撷取《名公书判清明集》的《母子兄弟之讼当平心处断》案件对此进行说明，该案记叙了官员吴雨康(同岩字)审理的母亲与弟弟告兄长不孝罪案件。官员吴雨康查明不孝罪之告诉源于则产交争的事实之后，并无直接依据《宋刑统》以不孝罪判处哥哥死刑，而是让母子兄弟三人在一处审问，官员认为不孝之罪非其木心，母子兄弟都能够悔过，最后以置之不问而结案。从处理该案件的社会效果分析，母子兄弟悔过之后亲情仍然得到维系，远胜过严格按照不孝罪判处兄长死刑的结果。吴雨康在案中分析若判处哥哥死刑，等于母亲和弟弟借助法律杀死了兄长，这样司法裁判助长了因微小忿恨而导致亲情泯灭的恶果。吴雨康总结其听讼之法的原则是“公则平，私则偏。所谓私者，非必惟货惟来也，止缘忿嫉多而哀矜少，则此心私矣，所以不能做平等观。”⑤可见，官员的哀矜之心与道德素质影响法律的具体适用和适用法律的社会效果，这些即使在现代法治社会也无可否认的真确之处值得我们思考和借鉴。

 

　　2.司法裁判促进了仁爱为核心的儒家思想法律化

 

　　随着社会生活的变化，当出现法律无明文规定的情事时，官员解决纠纷则依照类比原则。早在战国时期荀子提出了“有法者以法行，无法者以类举”的法律适用经验。类推原则在中国占代来说不仅只是一项司法实践中法律技术，而且也是推进法律适应社会发展的手段。虽然我们现代刑法已经完全弃绝了类推原则，但类推在中国历史上推动了中国法律适应社会生活变化，在现代民法学中仍然是弥补法律漏洞的法律方法。

 

　　中国占代法律发展历程阐释了司法裁判顺应社会变化，推动法律儒家化的历史进程。秦朝法律是以法经为基础发展而来，其中以法律手段鼓励人们参与耕战，透露出新兴阶级利用法律达到富国强兵的功利化目标，这促成秦朝一时的虚华繁盛而使得促成社群合作的仁义伦理道德丧失。汉朝时期开始纠正偏离伦理人性的法律，汉中期董仲舒采用春秋决狱的方式，以凝合了群体的伦理人性为原则，为儒家仁爱思想进入法律提供了契机。后来清朝时期的《大清律例》把断案的成例作为增修的条例编入法律，促进法律以适应社会发展变化的要求。综上，中国占代司法审判活动在依法断罪的前提卜，形成了规范的法律方法，从而达到协调法律稳定与社会变化冲突，促进了中国法律的发展。

 

　　三、以司法裁判为主线讲授中国法制史有助于培养法律思维

 

　　(一)依法断罪与法律概念的解释有助于掌握占代的法律解释

 

　　司法审判要依法断罪，其中也包括对法律概念的解释。我们以清朝《驳案汇编》中《刑律斗殴卜》之弟殴兄妻致死案阐述占代依法断罪过程中官员对法律概念的解释。该案情是四川眉州民黄启胜与黄启甲是同胞兄弟，分居另纂。母亲病故后，黄启胜因为家贫，准备不开奠散孝。黄启甲不同意，强拉黄启胜赊取价银四两八钱的布匹以开奠散孝，黄启甲情愿独认偿还。

 

　　但是赊取的价银到期后，黄启甲却没有偿还，导致债主多次催索逼讨，黄启胜向黄启甲多次索要银两偿债无果，于是携带矛枪到兄黄启甲家拼命。黄启甲外出没在家，黄启胜以其孙朗儿抵账，其嫂子殷氏不依争闹。于是黄启胜迁怒于嫂子，起意重伤殷氏，殷氏伤重，次日损命。在屡审供认不讳的情况卜，四川总督以“谋杀期亲尊长已行”律对黄启胜拟斩立决。但是在刑部奉上谕对该案进行指驳时，刑部认为依例“儿堪问谋杀人果有诡计阴谋，方以造意论，毋得据一言为造谋。”

 

　　所以对黄启胜谋杀兄弟认定要慎重，且大清律有:“卑幼谋杀期亲尊长，虽一无损伤，罪至斩立决”。黄启胜是否是造意谋命成为定罪的关键，应当详审情节。从整个案情来看，黄启胜上午登门嚷闹，并无诡计阴谋情节，事关斩决重辟，刑部令督抚再详审。题驳之后，督抚审明黄启胜持枪往与拼命，原系欲图吓索布银，追后伊嫂殷氏不容，抱侄反与争闹，黄启胜才一时起意戳伤嫂子致死，实无预谋伤害其兄的情事。后将黄启胜改依故杀律，拟斩监候。⑥从该案的判决来看，四川督抚审理案件是依靠大清律例谋杀祖父母、父母条规定:“凡谋杀祖父母、父母，及期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、已行，皆斩。”刑部指驳该案后，四川督抚重新审理认为黄启胜杀死嫂子的行为只是临时起意，而不是谋杀兄弟行为，将黄启胜改依故杀律，拟斩监侯。

 

　　上述案件中四川省督抚原来以黄启胜谋杀其兄已行，按照“谋杀期亲尊长已行”律条对其处以斩立决刑罚。后来经过刑部指驳后又以黄启胜临时起意，故杀嫂子，按照“故杀律”判处斩监侯。黄启胜的行为是谋杀其兄还是故杀嫂子，这就需要精确地理解和把握“谋杀”概念，以及结合案件事实来认定犯罪人行为是否是谋杀。以上案件透露出中国占代官员在法律适用到具体案件时，其中涉及到对案件事实的认定和对法律的解释。由此可见，中国占代官员在审理案件时，并不是单纯机械地依法断罪，还需要在此过程中仔细慎重地对法律进行解释，且他们对法律的解释和适用还会成为以后断案依据的定例。

 

　　(二)解决疑案的规则有助于了解疑难案件解决方法

 

　　不是所有的国家司法机关在处理诉讼案件时都会产生事实与规范分离的情况。日木学者中村宗雄在《我的裁判理论》中提出了只有汇纂法学体系卜的裁判结构才出现了“事实认定”和“法律适用”两个阶段，而在占罗马诉的体制卜，事实的认定就是裁判。这主要是因为裁判过程并没有分成事实认定和法律适用两个阶段，所以早期司法裁判就没有适用逻辑的必要了。⑦这一点也可以从中国早期的司法实践中得以证实。汉朝中期董仲舒采用春秋决狱的方式解决的疑难案件，其中有“甲无子，拾道旁弃儿乙养以为子，及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论?”仲舒断曰:

 

　　“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之，《诗》云，螟岭有子，螺赢负之。《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。”⑧该疑难案件主要是对甲乙是否是父子的事实认定所导致的疑难，而父子相隐的法律是确定的，该案件中董仲舒采用了类推方式解决了事实认定的疑难，符合情理地解决了疑案。

 

　　随着成文法逐渐的完善，唐律区分了疑罪与疑狱。事实难以查明形成了疑罪。《故唐律疏议》第卷三十疑罪条规定了:“疑，谓虚实之证等，是非之理均;或事涉疑似，旁无证见;或旁有闻证，事非疑似之类。”⑨从中可知，唐律里所规定的疑罪主要是证人中有一人证实，有一人证虚，二人以上虚实之证的人相等;两造各有其是与非，所以各有其理;赃状疑似，无旁证之人证实;有旁证之人闻见，事实却非疑似等。唐律规定对于疑罪处理，以赎法收赎。此外唐律还规定了法官适用法律异议形成了疑狱。所谓疑狱是“狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申异见。”⑩对于疑狱的审理采取了“法官执见不同者，得为异议，议不得过三。”也就是对适用法律持有不同意见的法官可以各自发表异议，但不能超过三个人。

 

　　(三)断罪无正条的司法审判技术有助于培养规范的司法方法

 

　　当存在着法律无明文规定的情事时，中国占代社会的司法活动也不是态意的，而是在司法实践中逐渐形成了科学规范的法律解释方法，其中在唐律中就规定了举重明轻和举轻明重的法律解释方法。《唐律疏议》名例律之断罪无正条规定:“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻;其应入罪者，则举轻以明重。”⑧关于举重明轻、举轻明重是法律解释方法还是类推的法律技术，1994年沈国锋先生在《中国法律年鉴》中发表了“举重明轻不是类推”一文。现代学者工泽鉴先生的《举重明轻、衡平原则和类推适用》也从民法学角度把举重明轻视为是法律解释原则。⑩可见，中国占代司法裁判过程并不态意妄为的，规范的司法审判方法有助于案件公正解决。此外，官员还通过类推的司法技术，把大量的存在于法律之外的情况纳入到法律的框架内解决。《大清律例》中专门规定了比引律条三十条作为比附案件的法律依据。

 

　　综上，通过讲授中国传统社会司法审判过程中官员法律思维、官员运用司法技术使法律对社会生活变化的进行回应等内容，《中国法制史》课程教学可以达到培养法学专业学生的法律思维素质的目标。