如何确定前期物业服务合同的性质与效力(3)

　　（2）关于物业费涨价的程序是否合法与正当
　　
　　《山东省物业管理条例》第 69 条规定：”实行政府指导价的，价格主管部门应当会同物业主管部门，根据住宅物业种类、服务内容、服务等级和物价指数变动情况等，制定相应的基准价和浮动幅度，并每年向社会公布。具体收费标准由业主与物业服务企业根据基准价和浮动幅度在物业服务合同中约定。“可见，小区业主对于《XXXX 小区前期物业服务合同》不仅享有知情权，而且对于合同中物业费的收取标准，物业公司与业主需协商一致才可确定。本案中原告出示了涨价征询意见表，证明物业费由每平方米每月 0.74 元调整至每平方米每月1.30 元，经过了全体业主三分之二以上的同意。但笔者认为仅有此征询意见表是不够的，首先，经调查，该征询意见表没有公开唱票，结果未进行公示，违反了公开、公平、公正的原则；其次，被告也出示证据证明征询意见表中部分业主的签字不真实，系物业公司伪造。并且指出目前小区很多房屋已出租，租户签字并不能代表业主的真实意思表示。由此可见，仅采用征询意见表的形式确定物业费标准无疑会存在弊端、引发矛盾，确定物业费收取标准还需遵循科学、规范的程序。
　　
　　《通知》中即规定了确定物业收费标准的程序：”物业服务合同约定期限的，在合同期内，物业服务与其收费标准仍按合同约定执行；物业服务合同未约定固定期限或前期物业服务合同已经到期的，符合业主大会成立条件的，由物业所在地街道办事处按照《山东省物业管理条例》有关规定负责组织、指导成立业主大会，并由业主大会确定物业服务及其收费标准；暂未成立业主大会的，应由物业所在地街道办事处组织业主代表、前期物业服务企业和开发建设单位召开联席会议，拟定物业服务收费标准调整方案，并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，物业服务及其收费标准等方可按照《济南市住宅物业服务收费管理实施办法》执行。“本案即属于上述第三种情形。
　　
　　有观点认为，《通知》属于济南市物价局和济南市住房保障和房产管理局发布的其他规范性文件，层级低，效力低，物业公司没必要参照适用《通知》规定的程序确定物业收费标准。对此笔者持不同观点：首先，《通知》是依据《山东省住宅物业服务收费管理办法》和《济南市住宅物业服务收费管理实施办法》的文件精神，结合我市各区物业管理的实际制定的，即与上位法的精神是相一致的，并且根据目前济南市的实际情况规定了不同情况下物业服务企业的收费标准及实施程序，可操作性强，因此应参照适用；其次，原告制定的每平方米每月 1.30 元的收费标准即是依据此《通知》的收费标准制定的。既然物业费的收费标准按照此文件执行，那么收费标准的实施程序亦应按照此文件执行。
　　
　　2. 程序违法或轻微瑕疵对前期物业服务合同效力的影响
　　
　　程序违法或轻微瑕疵不是民法通则与合同法规定的无效合同的法定情形，但笔者认为，在崇尚程序正义的当今法治社会，程序违法或轻微瑕疵对合同的效力应当产生影响，但影响的程度究竟有多大？学理上有效力性强制性规定与管理性强制性规定之说，所谓效力性强制规定，是指对违反强制性规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定等。①所谓管理性强制规定，是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上制裁的强制性规定。②《合同法》第 52 条第 （ 五 ） 项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。该项中的”强制性规定“,《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国合同法 > 若干问题的解释 （ 二 ）》第 14条已明确指出系”效力性强制性规定“.最高人民法院于 2009 年 7 月 7 日通过的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 15 条再次强调：人民法院应当注意根据《合同法解释 （ 二 ）》第 14 条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情况认定其效力。但如何判断、区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，该司法解释并未予以明确，理论界分歧很大。
　　
　　笔者认为，可以根据程序违法的严重程度来作为判断合同效力的一个重要方面。如果程序严重违法，可考虑认定合同无效，如果认定它有效，实际上是放纵了人们去违反法律规定，毁坏程序正义之法治制度。如果程序存在轻微瑕疵，则应当进行利益衡量，若承认合同的效力，不至于对市场秩序造成混乱，而且对个案本身又没有造成负面影响，这种情况下可以考虑认定合同有效。反之，若承认合同的效力，扰乱了市场秩序，以牺牲市场秩序为代价，这样会增加维持社会秩序的成本，而且在更大程度上破坏了程序正义之法治制度，这种情况下不宜认定合同的有效力。
　　
　　本案中，前期物业服务合同是在小区全体业主毫不知情的情况下订立的，其中确立的每平方米每月 1.30 元的收费标准亦没有依照《通知》中规定的程序严格、规范地进行制定，若承认此合同的效力，无疑会对济南市大部分住宅小区物业收费标准的制定造成混乱，因为济南市大部分住宅小区目前均未成立业主委员会，如果物业公司都把业主置于不顾，而仅仅以签订前期物业服务合同的形式来确立新的收费标准，那么对于广大业主是不公平的，定会加大业主与物业公司之间的矛盾，不利于遵循物业收费与服务水平相适应的原则，不利于督促物业公司提高服务水平。
　　
　　综上，笔者认为本案的前期物业服务合同虽然成立，但由于业主的知情权没能得到实现，同时在确定物业收费标准的程序上存在明显瑕疵，对市场秩序会造成混乱，在一定程度上会破坏程序正义之法治制度，因此不宜认定此合同的效力。