第一章、“拉德布鲁赫公式”的理论分析
一、“拉德布鲁赫公式”的传统解读
（一）何谓“拉德布鲁赫公式”
“拉德布鲁赫公式”是后人对《法律的不法与超法律的法》中一段文字的称谓，根据原文，其内容如下：“正义和法（Recht）的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法（Recht）也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非实在法（positives Recht）与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法（unrichtigesRecht）’的法律必须向正义屈服。”①“在法律的不法（des gesetzlichenUnrechts）与虽内容不正当但仍属有效的法律（den trotzunrichtigenInhaltsdennochgeltendenGesetzen）这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律（Gesetz）不仅仅是‘非正当法（unrichtigesRecht）’，它甚至根本上就缺乏法的性质（vielmehrentbehrtesuberhaupt der Rechtsnatur）。”②“因为我们只能把法（Recht），也包括实在法（positives Recht），定义为不过是这样一种制度和规定，即依其本义，它们注定是要为正义服务的。”③
（二）传统解读及存在的问题
阿列克西等学者们认为，第一段话的核心在于“非正当法”与正义发生的不可容忍的矛盾，因此将其称为“不可忍受性公式”④，而第二段话的核心在于不追求正义的法律就不是法律，因此称其为“否认性公式”①。对于这两个公式，学者们还认为它们均涉及对法律效力的否定，并且适用“不可忍受性公式”只须从客观角度进行考量，而“否认性公式”的适用则需探究立法者的意图等主观因素②。
由于我们很难探究立法者是否刻意地不追求正义，因此在审理绝大部分案件时法官适用的都是“不可忍受性公式”③。这种观点被大多数人所接受，甚至影响了德国联邦法院对犹太人国籍案、告密者案、柏林墙枪击案等疑难案件的判决理由。学者们认为，德国联邦法院面临的最棘手的问题是纳粹政府和东德政府颁布的法律是否有效，法院最终适用了“不可忍受性公式”，而非“否认性公式”来否定法律的效力。可是，如果仔细阅读《法律的不法与超法律的法》原文，我们会发现拉德布鲁赫只是用了“向正义屈服”等字眼，而并没有直接谈及对法律效力的否定。那么，“不可忍受性公式”真正的含义是什么，就成为了传统解读中一个值得质疑的地方，并且这也恰恰是哈特等学者对“拉德布鲁赫公式”进行批评的根源所在。
另外，我们从《法律的不法与超法律的法》的原文来看，拉德布鲁赫对于“法”和“法律”分别采用了“Recht”和“Gesetz”两个不同的词语。而在第三段话中我们可以看出，拉德布鲁赫将“Recht”定义为“真正”的“法”。因此，想要弄清楚“拉德布鲁赫公式”的真实含义，我们首先就要弄清“Recht”和“Gesetz”的含义和区别，并以此为基础探究“拉德布鲁赫公式”中“法（Recht）”、“法律（ Gesetz ）”、“ 非 正 当 法 （ unrichtigesRecht ）”、“ 法 律 的 不 法 （ desgesetzlichenUnrechts ）”、“ 虽 内 容 不 正 当 但 仍 属 有 效 的 法 律 （ dentrotzunrichtigenInhaltsdennochgeltendenGesetzen）”、“不追求正义的法”和“缺乏法性质的法（vielmehrentbehrtesuberhaupt der Rechtsnatur）”等概念的具体含义以及它们之间的关系。
二、分析“拉德布鲁赫公式”原文的含义
（一）概念辨析
1、“法（Recht）”和“法律（Gesetz）”
在德语中，“Recht”有“法制”、“法”、“公理”、“天理”、“公正”、“正义”、“正当”等十几种含义，其与英语中的“Right”含义相近，带有权利、正义的意味①。换句话说，“Recht”所表达的“法”具有自然法的倾向，是以正义为内涵的概念。因此，在法学文献中，“Recht”常常被赋予“法权”、“正当”、“正义”等意义。而“Gesetz”有“规则”、“定律”、“法则”、“定则”、“法律”、“法令”、“条例”、“规范”等意义，其含义类似于英语中的“Law”，主要指成文法、实在法意义上的“法律”，并未带有对正义的诉求②。因此，“Recht”和“Gesetz”虽然都有法的含义，但是“Recht”更倾向于探究法的实质含义并涉及价值取向，而“Gesetz”仅限于形式意义上的法律，不考虑法律的内容及价值问题。可以说，与“Gesetz”相比，“Recht”表达的含义更加抽象，因而“Recht”所包含的内容也比“Gesetz”范围广③。针对两个词语含义的差别，舒国滢教授在翻译拉德布鲁赫的《法律的不法与超法律的法》时，将“Recht”译成“法”，而将“Gesetz”译成“法律”。
在弄清楚“法（Recht）”与“法律（Gesetz）”的区别之后，我们就不难理解拉德布鲁赫将“法（Recht）”的概念“定义为不过是这样一种制度和规定，即依其本义，它们注定是要为正义服务的”④。同时，在拉德布鲁赫看来，一项法律是否为正义服务，就成为评判其效力的重要标准。这也是哈特等实证主义法学派的学者将拉德布鲁赫看作是自然法学派的重要原因之一。
2、“非正当法（unrichtigesRecht）”和“法律的不法（desgesetzlichenUnrechts）”
在德语中，“unrichtiges”通常译为“不正确的”、“错误的”；“gesetzlichen”通常译为“法律的”、“法定的”；而“Unrechts”则是“不对”、“不正当行为”的意思。因此，“unrichtigesRecht”的含义就是“不正确的法”，即“法”虽有不当，但仍然是“法（Recht）”，仍然以追求正义为价值取向。从这个意义上说，“非正当法（unrichtigesRecht）”与“虽内容不正当但仍属有效的法律（dentrotzunrichtigenInhaltsdennochgeltendenGesetzen）”是同一个意思。因此，“非正当法（unrichtigesRecht）”仍是有效的法律。
另一方面，从字面上理解“des gesetzlichenUnrechts”应该是“法律的不对”或“法律的不正当”。由于“gesetzlichen”是形容词，而“Unrechts”是名词，因而“des gesetzlichenUnrechts”类似于汉语中的偏正短语，中心词是“Unrechts”。因此，“法律的不法（des gesetzlichenUnrechts）”是指具有实在法的形式，但却没有为正义服务的法律。换句话说，在拉德布鲁赫的标准下，“法律的不法（des gesetzlichenUnrechts）”因没有为正义服务而不具有法的效力。
3、“法律的不法（des gesetzlichenUnrechts）”和“不追求正义的法”
根据“否认性公式”的描述，“不追求正义的法”因缺乏法的性质而不具有法的效力，而“法律的不法（des gesetzlichenUnrechts）”则是因为没有为正义服务而不具有法的效力。因此，两者的区别在于是否刻意地不追求正义，即阿列克西等学者所说的“某些主观内容：立法者的目的或意图”①。具体说来，一个追求正义的立法者可能在不经意间制定了不正义的法律，或者在其立法时未曾想到自己制定出来的法律将来会产生不正义的结果；而另一个刻意不追求正义的立法者制定了不承认正义的法律。这两种法律之间的区别就是“法律的不法（desgesetzlichenUnrechts）”和“不追求正义的法”之间的差异。
（二）“拉德布鲁赫公式”的真实含义
通过对几组概念的辨析，我们可以将“拉德布鲁赫公式”做如下拆分：1、通常情况下，法官审理案件应当适用现行有效的法律，即“实在的、通过命令和权力来保障的法”②；2、当现行有效的法律出现“不正义的、不合目的性的”③情况下，案件仍然应当适用现行有效的法律，即“非正当法”；3、当现行有效的法律与正义之间的矛盾“达到如此不能容忍的程度”④时，应当适用正义对案件进行裁判，即“作为‘非正当法’的法律必须向正义屈服”⑤。值得注意的是，此时虽然不再适用现行有效的法律，但其效力并未被否定；4、当一项法律达到了不为正义服务的程度时，它就成为了“法律的不法”，也就不再具有法的效力。但是，“在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的”⑥；5、当一项法律不仅仅是不为正义服务，而是在其被制定的过程中，立法者刻意不追求、不承认正义和平等，这项法律就是“不追求正义的法”，它因缺乏法的性质而无效。同时，在“不追求正义的法”与“非正当法”之间划出一条界线是可能的⑦。
由此可见，笔者对“拉德布鲁赫公式”的解读与传统解读最大的不同在于对“不可忍受性公式”的理解。笔者认为“不可忍受性公式”不涉及对“非正当法”效力的否定，即在“非正当法”与正义之间的矛盾达到不能容忍的地步时，“非正当法”也仍然是有效的。因此，实证主义法学家们认为法官通过适用“不可忍受性公式”来否定法律的效力，进而对纳粹战犯做出判决的传统解读是错误的。事实上，法官在绝大多数情况下都是在承认现行法律有效的前提下通过司法衡平做出判决的。本文后面会对《法律的不法与超法律的法》中涉及的案例进行分析，并在分析的过程中针对这一点进行详细讨论。由此我们看到，法官在进行司法裁判的过程中不能将“不可忍受性公式”作为否定法律效力的依据，而只能将其作为通过司法衡平来实现个案正义的一种手段。另一方面，对“否认性公式”而言，由于它涉及对法律效力的否定，因而多多少少可能对法的安定性和罪刑法定原则造成一定负面影响，因此就连拉德布鲁赫自己也主张尽量减少“否认性公式”的适用①。这一点在本文后面的案例分析部分中也有明显的体现。
