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【题目】胎儿权益的司法保护情况探讨
【引言 第一章】胎儿权益保护理论
【第二章】胎儿人身伤害的司法保护
【第三章】遗腹子抚养费的司法保护
【第四章】胎儿财产继承等权益的司法保护
【第五章】 “不当出生”损害赔偿的司法保护
【结论/参考文献】司法实践中胎儿权益保护研究结论与参考文献
第五章 “不当出生”损害赔偿的司法保护
近年来，我国医疗机构因产前检查诊断未发现问题而导致缺陷儿出生的纠纷比较常见，根据比较法上惯用的定义，此类纠纷可称为“不当出生（wrongful birth）”.
严格来说，由于胎儿缺陷本身并非医疗诊断行为直接导致，诉讼主体也不是缺陷儿本人，此类案件并不能算是胎儿权益损害赔偿的范畴。但“不当出生”作为胎儿人身权益保护案件的特殊类型的原因在于，此类诉讼原告主张的赔偿费用中，缺陷儿的医疗费、护理费和残疾赔偿金等通常是赔偿的主要组成部分，因此相关诉讼实质上也是对胎儿权益救济和保障的有效手段，是在胎儿权益司法保障问题讨论中不可回避的重要类型。
第一节 “不当出生”概念及其特点
“不当出生”一词通说是美国司法判例中最早提出的，来源于 1967 年美国的德国麻疹新生儿案件。胎儿母亲在被诊断出患有德国麻疹发现怀孕，检查时医生告知其麻疹不会影响胎儿健康，孕妇基于对医生的信任而未采取任何措施，以致后来产下患有德国麻疹的缺陷儿，缺陷儿的父母要求医院进行损害赔偿，表示如早被告知胎儿缺陷将会选择堕胎。当时美国法院以胎儿麻疹非医院原因导致，且堕胎非法而对其父母“不当出生”诉求未予支持。
因为“不当出生”案件的起源是“将缺陷儿出生视为损害”,基于维护生命尊严的思想，如案例 10 中所述，我国法院也否认了出生本身属于损害事实。“不当出生”名称虽然继续沿用，但与美国的诉因存在一定区别，其损害赔偿主要基于对父母优生优育权的侵权行为，具体是指因医院等专业诊疗机构过错侵害了胎儿父母选择堕胎的权利（而非导致胎儿缺陷或导致缺陷儿出生），由缺陷儿父母作为原告对医院提起损害赔偿诉讼。事实上上无论何种诉由，其需要解决的主要问题都是对缺陷儿出生后面临的一系列困扰和不便，对其相较正常孩子而需要多给予的那部分物质和精神付出的补偿。
根据本章典型案例可以看出，“不当出生”案件一般具有以下特点：（1）诉讼侵害客体为胎儿父母的优生优育选择权；（2）诉讼主体是缺陷儿的父母和负有诊疗和风险告知等相关义务的第三人，在实践中主要是指案例 9 和案例 10 中医院或妇幼保健机构；（3）过错行为（诊疗行为）与胎儿缺陷之间不存在直接因果关系，因此在司法实践中，缺陷儿自身无法作为诉讼主体主张健康权损害赔偿45,但其过错行为剥夺了胎儿父母为了保障人口质量而选择是否堕胎的权利，即造成了胎儿父母的优生优育选择权的损害，二者存在因果关系。
20 世纪 50 年代以来，各国在司法实践中对“不当出生”诉讼和判决态度几经变革，由于法无明文规定，且案件分析说理涉及到当事人权益、生命价值、医疗机构责任等法律问题，学界针对此问题也争议众多，出现了专章专论乃至专门着作。我国立法尚未对此问题有明确的规范，实践中一如本章中的两个案例，案情上大同小异，但判决结果却大相径庭。此类现象时有发生，引起争议不断。在此特列章节，仅就我国此类案件中的胎儿权益保护问题进行浅要分析。
第二节 “不当出生”损害赔偿典型案例
案例 9.杨某、李某诉彭州市妇幼保健院医疗损害赔偿纠纷46孕妇杨某于 2005 年 8 月至 2006 年 1 月在彭州市妇幼保健院进行多次孕期常规体检和保健检查，超声和血液检查结果等均为正常。2006 年 2 月，杨某在彭州市第二人民医院剖宫产一男婴，左手掌先天缺失，为此胎儿父母杨某、李某向法院提起医疗侵权之诉，要求被告彭州市妇幼保健院赔偿各项损失费用 32 万余元。
一审法院经审理认为：被告的医疗行为符合医学诊疗要求，没有违反诊疗护理常规和操作规范的行为，不具有违法性；被告在产前检查中履行了一般医疗机构应尽的注意义务，没有过错；胎儿手掌缺失系遗传缺陷造成，与被告医疗行为无因果关系；优生优育选择权并非绝对权，权利的行使是受到一定限制的；由于医疗水平和技术的局限性，且超声检查准确性还受到胎儿状态等多种因素影响，胎儿畸形概率客观存在；不能认定侵权行为成立，因此判决驳回原告诉讼请求。
原告对判决不服提出上诉，二审法院经审理认定事实与一审法院基本一致，认为一审法院论证充分，故判决驳回上诉，维持原判。
案例 10.陈某某等与平安医院医疗损害赔偿纠纷案无独有偶，2006 年 11 月 10 日左前臂缺失的缺陷儿母亲陈某某、父亲刘某基于相同原因就被告平安医院的过失侵害行为向法院提起诉讼，请求法院判令两被告连带赔偿其孩子抚养费、假肢费、鉴定费、精神损失费等，共计 21 万余元一审法院经审理认为，司法鉴定中心结论显示平安医院 B 超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失；根据我国《母婴保健法》和《人口与计划生育法》的规定，原告享有优生优育选择权，被告平安医院的未检查出胎儿上肢残疾的过错行为导致原告的优生优育选择权受到损害，二者构成因果关系；本案的损害事实并非是残疾婴儿的出生，因为生命的无价不能因身体的残疾而低估其的价值，故造成的损害是被告对原告优生优育选择权的侵犯而给原告感情、精神上造成的损害。原告主张残疾假肢费和抚养费，因与本案的侵权行为没有因果关系，不予支持，故一审法院根据被告平安医院的过错程度和损害后果，酌情判决被告平安医院赔偿原告精神损害抚慰金 30000 元。被告平安医院提出上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
第三节 优生优育选择权的侵权法保护
从我国法律条文来看，《人口与计划生育法》第 2 条和第 11 条均提及应采取措施“控制人口数量、加强母婴保健、提高人口素质”,《母婴保健法》第 18 条则明确规定，产前诊断中如发现胎儿存在严重缺陷或严重疾病等情况，“医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见”,且该法第 9 条、第 10 条、第 20 条也对预防缺陷儿出生做出了相应规范。由此推定，胎儿父母必然应享有胎儿缺陷的知情权和选择终止缺陷儿妊娠的权利，因为选择是否终止妊娠的前提是对胎儿缺陷状况的知情，因此两者可以通称为“优生优育选择权”.在我国民法和侵权责任法中，对此项权利并无明文列举和保护性规定，即“优生优育选择权”实非法律上明确统一的概念，而是通过法律推演得出的权益，因此在司法实践中对于父母的“优生优育选择权”具体称谓不一，有“知情选择权”、“健康生育选择权”、“缺陷堕胎权”乃至“堕胎自由权”等等，其含义大同小异，都属于人格自由权的一种查阅资料显示，一直以来各种学说反对将优生优育权纳入侵权法律保护范畴的主要基于以下几个观点：（1）“自由权之保障系指自己之身体及精神上自由活动不受他人之干涉而言，是否包含”堕胎自由权“或”生育决定权“则容有疑义。”48,优生优育选择权未列入人格权的明确法律规定，“侵权法所保护的权利仅指人格权、物身份权、知识产权等绝对权”49,而优生优育选择权并非绝对权；（2）医院诊疗行为侵害的实非胎儿父母的优生优育选择权，其仍然享有选择自由，只是由于信息提供失误而作出了错误判断，不构成对其优生优育选择权的损害50;（3）在许多国家法律规定禁止堕胎，生命尊严和价值至上，以优生优育选择权要求损害赔偿，似乎完全剥夺了胎儿的人格自主性，有违人道和文明社会的价值取向51.
对应以上观点，首先，在人格权理论分类中有一般人格权和具体人格权，一般人格权是以权利人全部人格权益为客体的一种概括性权利，当其作为法律上的具体表现形式时，就成为了具体人格权。当事人优生优育选择权被认为是意思表示和身体自由不被干预的一般人格权，在法律适用中，具体人格权规定得较为明确，故予以优先适用。但当法无明确规定，当事人人格权益又受到了侵害时，法官就可以适用一般人格权理论寻求法律上的救济。而侵权责任法保护的客体应从广义着眼，包括一般人格权在内的权利和权益，优生优育选择权亦包含其中；其次，父母发现胎儿缺陷有权利选择终止妊娠，医疗机构未能发现和告知胎儿缺陷的行为在事实上剥夺了父母自主选择的机会，严重影响了优生优育选择权的行使，应属于对该权利的侵犯。若按照上述理论医院未发现胎儿缺陷只属于信息误导，而非对权利的直接侵犯，则同理类推，餐馆只摆放收费餐具而未提示消费者可以选择免费餐具，若仅视为侵犯了消费者的知情权而非自主选择权，消费者就无法以自主选择权受到侵害申请损害赔偿，显然是于理不合，于法不符的；第三，“事实上，是否赋予父母此种优生优育选择权，是一场在坚持重大社会公共政策与残障胎儿的生命维护之前的博弈。既然各国法律大多都有类似‘优生优育’的规定，即说明人类社会主流的价值取向在这一对矛盾冲突中已经做出了取舍，全民人口素质的提高优于个体残障胎儿的生命维护。因此，从法政策的角度看，优生优育选择权具有其存在的社会基础。”52.同时应注意区分，优生优育选择权本身的目的并非赋予父母可以任意决定胎儿生死的自由，而只是给予其决定是否产下缺陷儿的权利以保障家庭生活质量和我国人口质量，即使在堕胎尚未合法化的国家，缺陷堕胎的选择权也可以作为例外而阻却其违法性。我国作为允许人工流产的计划生育国家，父母对侵害这种选择权的行为享有损害赔偿请求权并没有违反人道主义，也当然符合国家政策。
第四节 损害赔偿请求权和赔偿范围
一、“不当出生”损害赔偿请求权
如上文所述，《侵权责任法》可以作为医疗机构侵犯胎儿父母优生优育选择权的损害赔偿请求权基础，同时，由于孕妇到医疗机构就医，通过挂号、办卡、建档等行为与医院建立医疗服务合同关系，胎儿母亲和医院存在医疗服务合同。
因此在司法实践中，胎儿母亲对于缺陷儿出生的损害赔偿救济既可以通过优生优育选择权的侵权之诉，也可以要求医疗服务合同的违约损害赔偿，二者择其一。
就违约损害赔偿来说，医院应按照法律法规、相关规章和操作规范，根据诊疗要求进行检查，并将诊疗结果如实告知胎儿母亲。若医院负有发现胎儿先天缺陷的具体职责而未能尽到恰当注意义务，则其对医疗服务合同履行则存在瑕疵，构成不完全履行。根据我国《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。因此胎儿母亲可以基于违约行为请求医院赔偿损失，亦可作为胎儿权益保护的有效途径。
也有理论从权利性质、举证责任等角度提出“不当出生”采用违约损害赔偿进行救济更为恰当53.但违约损害赔偿请求存在的问题是，违约只能由合同相对人，即胎儿母亲提起，胎儿父亲等近亲属则无权请求医院对违反合同约定造成的损害承担赔偿责任，且违约损害赔偿通常只补偿原告财产上的损失，不支持人身损害和精神损害赔偿费用。而侵权损害赔偿不仅包含财产的直接损失和间接损失、还包括人身损害和精神损害赔偿，因此目前在我国司法实践中，“不当出生”案件以侵权之诉请求损害赔偿者为多。
违约之诉与侵权之诉二者各有利弊，而本文多从侵权法的角度来讨论胎儿权益保护问题，在此对违约之诉及请求权竞合问题不作赘述。
二、“不当出生”的损害赔偿范围
无论基于哪种请求权，若胎儿父母就“不当出生”提起的诉讼成立，接下来的问题就是哪类损害属于被告应予赔偿的损害，参考司法判例来看，原告提出的损害赔偿费用主要可以分为四大类：（1）孩子正常所需的一般抚养费；（2）因孩子出生缺陷所需的医疗及教育费用；（3）父母因为缺陷儿提供特别照护而产生的费用，包括未来可期待收入。（4）父母因胎儿出生缺陷而受到的精神损害。其中（2）和（3）可以统称为父母因胎儿出生缺陷而额外支出的费用。
关于我国司法实践情况，笔者在“北大法宝”网站中随机抽取了我国 10 份各省市近年来“不当出生”损害赔偿纠纷判决，并对此类案件的请求权方式、赔偿范围作了不完全统计，结果如下：
在 7 件侵权之诉中，4 起裁判不仅支持精神抚慰金赔偿，同时也按照参与程度判决被告赔偿缺陷儿家庭额外支出的费用（如医疗费、护理费、交通食宿费、残疾赔偿金等）；2 起裁判仅支持原告的精神抚慰金赔偿请求，1 起判决对原告损害赔偿要求全部不予支持。
3 起违约之诉中，1 件是法院根据医院过错行为参与程度判定了对原告额外支出的赔偿，1 件突破了违约之诉不予精神损害赔偿的惯例，支持了原告精神损害赔偿；1 件则仅判决“酌情补偿”费用金额，而并未明确具体费用项目。
由此可见，我国司法实践中“不当出生”案件的损害赔偿裁判可谓形形色色风格迥异，综合上述情况，我国司法实践中“不当出生”应当支持的损害赔偿有：
（1）因胎儿出生缺陷而额外支出的费用。实践中无论是违约还是侵权之诉，法院对原告因胎儿出生缺陷而额外支出的费用大多给予支持。表 1 中曾子孟一案在判决书关于“护理费”一项表明“一般而言五岁以下的正常健康小孩均需看护照顾，对残疾患儿的特殊照顾费用应予以赔偿的是因残疾增加的费用部分……超出判决确定的护理期限仍需护理费的，原告可另行主张。55”明确表示了对出生缺陷而增加的费用进行赔偿的支持立场。经查阅，表中有 2 起案件不支持出生缺陷额外费支出的理由主要在于：一是诊疗行为与胎儿缺陷无因果关系，二为医院诊疗行为无过错。
首先，案件重点并不是诊疗行为与胎儿缺陷的因果关系，而是诊疗行为由于侵犯了原告的优生优育选择权，进而与原告“无法选择的额外支出”这种物质损失之间存在因果关系，应当由医院予以赔偿；其次，医院诊疗行为是运用专业知识提出判断和建议，其是否存在过错也应委托专业机构进行鉴定或确定程度，如案例 9 中以法官主观标准参照专业医疗规章和技术规范进行简单认定则可能有失公允。只有经专业机构鉴定医院确实不存在过错才可依法不予判赔，而此时案件已不构成侵权，自然对原告所有赔偿请求均不予支持。
（2）原告的精神损害赔偿。上表的侵权之诉中父母的精神损害赔偿大多都得到了支持。在我国，侵犯父母优生优育选择权带来的精神损害，与医院诊疗行为有着直接因果关系，医院自应依《精神损害赔偿解释》承担相应赔偿责任。同时应当承认，无论缺陷与否，孩子作为生命降临为父母带来的精神权益是巨大且无差别的，但这种精神权益与侵权造成的精神损害属于不同层面，王泽鉴教授观点“不将子女出生视为损害”值得赞同，与出生相伴随的精神权益自然也不能归因于医院进而抵消其应承担的赔偿责任，因此法院对于父母因侵权导致的精神损害赔偿给予支持是合法且合理的。
至于孩子的一般抚养费用，引用王泽鉴教授的观点“为适当限制医生的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得权益（包括亲情及快乐）之难于计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女出生视为损害，转嫁于第三人负担抚养费用，而否定抚养费赔偿请求权，亦难谓无正当理由。”56.在抽样的 10 份裁判文书均未支持一般抚养费等孩子正常需要的费用赔偿，可见对孩子正常抚养费用不予赔付亦为我国法院普遍观点。
