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【题目】
传统司法中法律与权力的关联探究
【第一章 第二章】
传统司法概述
【3.1】传统司法下法律与权力关系的一般概述
【3.2】
法律在传统司法中的适用
【3.3】
权力对传统司法的影响
【第四章】
传统司法对法律与权力关系的平衡
【结语/参考文献】
司法体系中的权利与法律研究结语与参考文献
第三章法律和权力对传统司法的影响
第一节传统司法下法律与权力关系的一般概述
一、传统社会下法律与权力关系的演变
法律与权力在中国传统社会下有着特别紧密的联系，同时又存在着对抗的矛盾关系。因为权力具有排他性和强制性的本质特点，所以专制政体中君主位于统治阶级的最高层，因而拥有着至高无上的权力和最强的排他性。而法律则需要依靠国家机构来制定和实施，并保障法律在国家中的顺利运行，所以法律的威慑作用也需要国家作为后盾。因此在传统社会中，法律与权力的关系更多的体现为法律与君主权力的关系。纵观传统法制发展的历程可以总结出，法律与权力关系的发展和演变主要是经过了三个阶段：
第一个阶段是指中国传统社会开始“权移于法”,主要是指法律开始由秘密的形式转变为公开的形式，由不确定的状态开始向确定的状态转变，开始对权力体系产生直接的影响和限制。①这一特点主要体现在从西周到秦汉的历史发展中。在这之前，法律都是不具有确定性。“因事立制”,即在实际司法活动中根据具体的需求进行权衡处理，这就会使得对于法律的解释权和实践中运用的司法权具有高于法律的特点，使得国家法无常态。法律的这一特点就会使得民众对权力具有恐惧感，有利于统治者实现政治统治的目的。所以，此时的法律体现出为权力服务的特点，是一种统治工具而已。这其中最着名的就是《春秋左传》中记载的铸造刑鼎事件，因为在传统社会中的鼎主要是国家权力的一种表达，将法律铸造在鼎上，就是等于将法律公告天下，打破了统治阶级对法律的垄断和任意解释加以运用的局面。因而当法律被明确规定下来以后，使得法律获得了一定的解放，打破了统治阶层依靠不确定的法律维护的统治局面，同时也可以作为民众保护自己权益的重要手段。从而使得权力的运行受到了来自于法律的制约，同时也是法律和权力关系的第一次演变过程。
第二个阶段是指通过对非法典法的形式加以一些限制，例如，敕和令等，以期达到对君主的限制和制约。②这一发展过程主要是经历了魏晋南北朝，直到唐朝才趋于完善。自从秦朝以来，由于专制的社会制度和高度的中央集权，使得法律在全国的适用具有确定性，这就使得“法与天下共”的历史需求得以产生。它的目的就是要求君主的权力也要受到法律的规制和调整，君主权力的使用也要受到法律的约束。突出的司法特点就是君主也要向民众一样自觉守法，受到法律的规范作用。由于君主具有颁布敕、令的司法权力，而且这些非制定法是法律的不同补充形式，能够保证法律规范的完备。因此需要对君主的这种权力进行限制，并不是所有的敕和令都能作为正式法律的补充，只有具备确定性、合法性、合理性，并经过法定程序的甄别筛选后确定能作为正式法律一样来运用的才可以。这就等于是对君主的司法权力加以法律的限制，不得随意擅用权力侵犯法律，维护了法律的法定性、内在统一性以及权威性。
第三阶段是指到了明清时期，法律与权力的关系又有了很大的改变，主要体现在两个方面，第一个方面是君主的权力完全在法律之上，第二个方面则体现为在法律上又对官员的权力加以更多的限制。①这两个变化可以看出传统社会下尊崇君主抑制臣民的法律更加盛行，君权严重的抑制了法律，并且通过严酷的法律来管理官吏，法律沦为君权统治的社会工具。从宋朝开始，将敕上升到了国家确定法的地位，使得君主的权力高于制定法，并使得君主权力的行使减少来自法律的制约。而且随着敕的不断增加，导致了《宋刑统》的司法地位被渐渐的取代。而明朝开国皇帝朱元璋则直接操纵司法，掌握最高的司法权力，君权超越了法律，推行严酷的集权政治，对法律制度具有深远的影响。就像吴晗所说的守法是君主的美德，为了维持君主优越的地位和统治阶级的利益，守法也是君主最有利的统治方式，不能以自己个人的喜怒来破坏和违反法律。到了清代又对这一现象加以延续和发展，君主可以根据自己的意志来制定、修改和重新编纂法律，使得法律沦为君主进行国家统治的工具。但是另一方面，君权通过对法律的压制，使得法律成为国家治理的有效方式。
二、传统司法中法律的附属性
在传统社会中，不得不承认法律是维护君主政权统治的工具，是专制主义集权政体下为保障君主的权力而服务的。法律并不是传统社会下人们的价值追求，君主的权力高于法律，并且法律的制定和推行依赖于君主的权力，只有在这个前提下来探讨传统社会下的法律才是有意义的。传统社会下的法律，有些是在君主的支持下制定完成的或者反映君主意志的，而且在司法审判活动中，君主具有最高的审判权，重案、要案的终审权都在君主手里，因为这是专制政体的支柱和护身符。因此，所谓的中国传统法律就是指在一个包括中国传统法律思想，以及受其影响而制定的法律制度在内的二元系统。而且传统法律思想是深层结构，而其影响下的法律制度是表层结构，表层结构是深层结构的一种外在体现，并且要受到来自深层结构的规范和制约。因此传统社会下的法律虽然有着自身的法定性、强制性和稳定性，但是由于法律的制定和实施是由于传统社会下行政利益和权力运行的需要，而传统社会主要是为了保障君主的权力行使和社会的和谐发展。但是法律对于司法运行秩序和司法官员的司法职责有着全面的规定，保证了司法制度合理有效的运转。
传统社会下的法律能够在中国具有千年文明的历史上存在下来并且不断发展，起到关键性的因素就是法律自身内在所具有的坚定稳固的价值，因此会对人们的具体行为以及法律意识起到规范的作用。所以在这种安土重迁、群居生活的熟人社会中，人与人之间主要追求的是与邻为善、以和为贵的社会和谐，而不是一味地追寻公平正义。同时，传统司法制度下，司法职能与行政职能没有明确的区分，并不具有独立性，因为传统社会下的法律虽然有着自身的法定性、强制性和稳定性，但是由于法律的制定和实施是由于传统社会下行政利益和权力运行的需要。从法律制定的内容可以看出很多是为了保障君主的权力，例如，在法律上明确规定了儒家所奉行的三纲原则。这样三纲就不仅仅是在传统道德思想层面对社会起规范作用，而是以明文的法律规定确定了君权、父权、夫权的神圣不可侵犯性，并对违反者处以重罪处罚，严刑治理；它明确提出来“以卑犯尊”的加重处罚原则；“不孝罪”属于不可原谅的“十恶”大罪之一等等一系列罪名。因此可以看出法律的制定有着社会目的考量，符合统治阶级进行社会统治利益需要的时候才会被制定出来，当不符合统治利益时就自然被新的法律取而代之，这也是由传统社会的专制制度决定的。
三、传统司法中权力的一元性
因为人类社会是彼此之间存在联系的，就不可避免的存在着管理与被管理以及领导与被领导的关系，而权力就是在这样一种环境下发展壮大的，并对社会发展有着重要的作用。对权力的理解主要表现为它的控制性、强制性还有暴力性。正如马克斯·韦伯的观点，他认为权力的拥有者都有将自己的意志强行施加给别人的这种明显的外在表现形式。①而且对于权力的拥有者来说，他根本不会在意对方对于这种被强行施加行为的强烈反抗。②同时，权力通过控制来分配社会资源，进行社会调控，而国家权力又是对整个社会起到绝对的调控力，渗入到社会的方方面面。纵观古今，对权力的理解可谓千差万别，但是权力作为社会关系的一种，体现了对社会资源的控制和调配，它以强制力为保障，具有天然的扩张性和利益性。但是权力只是一种社会治理的方式，并无好坏优劣之分，权力运用及其后果主要归因于运行权力的主体和权力之间相互制衡与监督的程序。
中国传统司法权力的主体与现代的司法主体有着显着的不同，由于受到封建专制制度以及司法与行政不分等特点的影响，为了巩固专制制度的统治，君主有着绝对的司法权力。但是君主也不是在司法权力上毫无顾忌没有约束的，因为君主的权力也不可能单独存在和运行，仍然需要与其他国家权力机构之间存在密切的联系。但是其他权力需要君主的同意才可以取得，传统官员们只是代君主实行管理权，因而它的存在和如何运行都依赖于君主专治的需要，君主享有最高司法权力。君主的最高司法权主要体现为：首先，传统司法制度下，君主是国家司法审判的最高级别，对于一切大案具有最终审判权，并且在司法程序上给予了保障，例如，“复奏”、“会审”、“园审”等。同时国家法律也明确规定了，对于贵族以及高官的案件审理，必须事先报奏，这也体现传统司法体制的“特权”思想。其次，君主控制着司法权的运行。随着社会的发展，传统社会对于司法审判活动提出了越来越高的要求，也使得司法不断进步，司法权力不断细化和互相制约，为了防止司法权力的滥用，又出现了监察机制来促进司法制度的与时俱进。最后，君主有时会直接操纵司法审判权力。特殊情况下，由于对案件的较为关注，会使得君主愿意亲自断案诉狱，这时候“诏狱”现象就会发生。而专制的权力具有垄断性和一元性，所以君主最高权力对司法的干涉或者行政对司法的干涉，就合乎政治体制的需要，成为司法权力体制的选择和司法运行原则的指导。
在传统社会下，中国是一个高度中央集权制的国家，为了维护统治阶级的统治和社会秩序的安定和谐，权力来自于中央，并且对地方的权力加以严格控制，同时司法与行政相结合，司法职能从属于行政职能，不具有独立地位。在中央里，存在专门从事司法活动的官员和机构，可是在具体的司法实践中司法权的整体性又遭到破坏，并没有完整的司法权。在地方上，地方的知府县令们既是本地最高的行政官员同时也是最高的司法官员，在其管辖范围内有着完整的权力。虽然地方也存在专司事务官员，但是他们并未有独立的司法权限审判案件，只能辅助地方行政长官。因而司法审判纠纷、惩治犯罪的社会职能，与其他行政权力一起都集中在了地方主事官员的手里。在中央具有专司法律职务的机构和官吏，同样的在地方也要求司法官员具有专门的法律知识，并遵循严格的选拔程序。为了保障司法的公正合理，要求司法官员知法、懂法，注重选拔任用具有法律素养的司法官员。
