―、“灭亲”作证义务与“株连”司法困境
一位前高官因贪污受贿罪嫌受审,控方最关键证据竟是被告之妻的录像证词。妻证夫有罪,超出国人常情,也出被告意料,于是他只好不惜自爆“红杏出墙”家丑以证妻子人格卑下、图不伦利益,故证词不可信。不久前的济南审判这一幕,让国人有些不解。类似的事,近w余年不胜枚举。在佘祥林冤案中,佘母杨武香仅因多次主动向警方提供“死者”张在玉还活着的证据为儿子开脱,竟被警方以“包庇罪”嫌逮捕关押9个月,释放3个月后去世。据2009年四川简阳检察院统计,在此前3年间发生的12起包庇窝藏罪案中,全部涉案的24名被告,21人是亲属,3人系朋友。仅其中3案就把几名罪嫌的16名亲属以包庇窝藏罪名牵连进来,导致多个家庭“未进宫”者所剩无几,严重影响了生产生活、抚养赡养。如刘亮一案,全家6兄妹中竟有4兄妹和2姐夫共6人因包庇窝藏入狱。多年前参观过一个严打展览,在逃亡8个月后才落网的某抢劫犯照片之后,竟看到其远近亲属11人均因包庇窝藏伪证被追究刑责。有参观者质问:“这不是一人有罪,全家连坐吗?”类似的情形各地均有发生。事实上,包庇、窝藏、伪证等几乎成了主要针对犯罪人亲属的罪名。
这一局面令素有“亲亲尊尊”、“亲亲相隐”人伦传统的国人多少不安。无需说这是现行法律实施的当然结果,对其进行反省当然是应当的。现行刑法、刑诉法中关于妨害司法罪和证人作证义务的规定,直接导致了这种结果发生。依照现行《刑法》第305至317条“妨害司法罪”的有关规定,一个出于“袒护亲属”天性为亲属隐脱罪责的人,其行为很容易构成第305条的伪证罪,第307条的妨害作证罪、帮助毁灭或伪造证据罪,第308条的打击报复证人罪,第309条的扰乱法庭秩序罪,第310条的窝藏、包庇罪,第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪,第316条的劫夺被押解人员罪。注意,这几个罪名均没有“情节严重”的限制,很轻的行为都可以构成这几条犯罪。依照现行《刑事诉讼法》第60条“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”的规定,公检法机关可以依法强迫罪嫌的亲属履行作证义务(尽管没有具体强制措施规定);如果在履行作证义务中说了假话,就可能构成伪证罪。现行《刑事诉讼法》第59条相应规定:“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”
二、“灭亲”刑事法制的历史渊源与旨趣
这种“大义灭亲”法制,是在非常特殊的历史条件下形成的。新民主主义革命时期,我们党坚持以马克思列宁主义的阶级斗争、无产阶级专政学说为灵魂,在强调阶级性、党性的同时‘坚决反对一般抽象地谈“人性”、“人道”、“人伦”、“人权”问题。建国初,毛泽东曾在一份按语中特别强调要严厉打击那些“不分敌我界限,丧失无产阶级立场,包庇自己的亲属、朋友、老同事中那些搞资本主义活动的人”。邓子恢曾对“出身不纯的同志”在镇压运动中“对家属亲友应采取的态度”做过重要指示:“不要同情家庭。
要劝他们向人民低头,……如果劝不听,硬要乱说乱动,就要受到制裁,就要有大义灭亲的精神。”在这样的一种指导思想之下,新中国长期奉行“大公无私”、“亲不亲,阶级分”、“大义灭亲”的政治法律原则,鼓励以“阶级性”、“党性”克服有剥削阶级“虚伪性”的“人性”和“亲情”,绝对排斥亲情对法制的任何参预。1951年《惩治反革命条例》规定:“窝藏包庇反革命罪犯者,处10年以下有期徒刑;其情节重大者处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。”没有任何对亲属减轻的规定。在当时的政治背景下,几乎所有较重的犯罪都被划人反革命罪范畴。1952年的《惩治贪污条例》,1967年的“公安六条”等等也都贯彻了这一精神。1979年《刑法》规定了亲属最易触犯的伪证或隐匿证据罪(148条)和窝藏包庇反革命分子罪(162条),1979年《刑事诉讼法》第37条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”,都在改革开放新时期继续弘扬着“大义灭亲”红色传统。1997年颁布适用至今并先后经过8次修订的《刑法》和经过2次修订《刑事诉讼法》基本延续了这一规定,并增加了与打击“亲属隐罪”相关的罪名和有关规定。不过,自2012年修订《刑事诉讼法》规定不得强迫近亲属出庭作证起,这一趋势开始发生变化。
三、中西法律传统中的亲属容隐与亲属拒证权
关于“亲属隐罪”问题,中西传统法制其实早已有了出色的法律智慧和完整的解决方案。在古代中国,早自东周时代即有“父子无狱”的一般认知,孔子即提出了“父子相隐”的原则。即使在贯彻商鞅“夫妻交友不能相为弃恶盖非,民人不能相为隐”主张的秦国和秦朝,也把“子告父母、臣妾告主”列为“非公室告”不予受理。在汉代,高后时斯律令规定“子告父母,妇告威公,奴婢告主、主父母妻子,勿听,而弃告者市。”因秦及汉初奉法家言,实行亲属“首匿相坐”之法,造成太多人间悲剧,激起了汉宣帝的刑法改革。宣帝颁布“亲亲得相首匿”法令:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”此后直至清末的历代律典,均有关于“亲属容隐”的具体规定。历代法典关于容隐亲属范围及首匿罪责减免程度代有变化,但其规定可以唐律为代表,大致包括以下几个方面:第一,任何同居亲属,以及不同居但在五服范围内的亲属,有包庇窝藏、销赃匿赃、伪证或毁灭证据、泄露消息协助脱逃等行为,为亲属隐罪脱罪者,减轻或免于处罚。甚至包括“匿得相容隐者之侣”,即包庇窝藏亲属的同案犯也不处罚。第二,司法官不得强迫近亲属作证,违者追究刑责。第三,亲属间不得相互告发。告发直系尊亲属为重罪,告旁系尊亲属亦有罪;告卑亲属亦有轻罪。第四,自己在受审时不得已附带吐露亲属之犯罪,不视为告发。第五,有容隐权的亲属告发,视同嫌疑人自首,可导致减轻或免于处罚。第六,谋反、谋叛、谋大逆等国事重罪不得相隐,即使是尊亲属涉罪也必须告发。
“亲属容隐”原则和制度表面上看显然不利于国家。国家要发现和制裁犯罪、维护治安,本来就需要调动一切力量和手段,尤其要依靠罪嫌亲属的配合(检举揭发或作证)。但是,传统中国为何选择了一种似乎不利于国家、偏袒家庭(亲属)的解决方案呢?
关于这一选择的原因,汉宣帝诏书做过简明解释:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!”他认为,一个人在亲人有祸患时(不管“祸患”来自非法还是合法),冒死保护亲人,这是人的天性。这样的天性中充满了“诚爱”、“仁厚”的道德基因,非常可贵。国家法律不能违背人的这种可贵的天性!宣帝的话体现了儒家的伦理精神,儒家一贯认为“爱亲属”是每个人“不学而能”、“不虑而知”的“良知良能”:“孩提之童,无不知爱其亲也;及其长也,无不知敬其兄也。亲亲,仁者;敬长,义也。”顺应和保护这样的良知良能或天性,是国家的义务,这样的天性实质就是“仁义”之根芽或基因。这是第一层理由。
基于这一理由,儒家认为,国家的秩序来自这种天性的弘扬:“君子笃于亲,而民兴于仁”,“亲亲而仁民,仁民而爱物”,“人人亲其亲,长其长,而天下平”。所以,顺应和保护这样的天性正是为了保护国家秩序的根基,为了国家的长治久安。这是第二层理由。除这两层抽象理由之外,还有更直接的理由。
国家之所以选择“亲属容隐”,还有减少株连或累及无辜,限制官府滥用刑权的考虑。《盐铁论》说“今以子诛父,以弟诛兄,亲戚相坐,什伍相连,若弓I根本之及华叶,伤小指之累四体也。如此则以有罪诛及无罪,无罪者寡矣。……自首匿相坐之法立,骨肉之恩废,而刑罚多矣”正是此意。只要不允许“亲属相隐”,就必然纵容或鼓励刑及无辜、扩大株连。因为出自“亲亲”天性而不假思索、情不自禁地对涉罪亲属进行帮助的行为,正好符合窝藏包庇伪证之类犯罪的构成要件,而威逼亲属以捕人控罪是官府办案的最简便模式。这是第三层理由。
传统中国之所以容忍“亲亲相隐”,还有家庭“法人化”的潜在考虑。家庭或亲属圈,某种意义上讲就是一个血缘性质的法人(姓氏即法人名称、家长即管理机构、家规即管理章程,有自己独立财产、可独自承担权利义务)或社会组织。对于这个法人或社会组织,国家给与相当的尊重,承认它有一定的法人自主权或社会组织自治空间,“亲属容隐”正是这一承认的法律体现。该法人或社会组织(家)在知悉亲属犯罪后,有一定的法人内部自主处理空间:自行决定是否作证或告发。这大概是家(法人)在国家之下的最低限度自主权体现之一。若取消这一自主权,就等于彻底取消了家法人的自治空间,让至亲间的私密空间变成国家权力随时可以侵人之地。对家法人这一自治权的尊重,可以比拟为国际引渡中的“拒绝弓I渡权”情形:家是一个小国,家外有一个大国;两国的关系,至少在这一狭小局部有象征性的平等——承认“亲属容隐”就是承认作为“小国”的家庭或亲属圈有权对“大国”拒绝引渡自己的人民,正如国际法中的“本国人民不引渡”原则。这是第四层理由。
在西方法律传统中,“亲属容隐”实际上也是一个长期存在的原则,只不过没有直接加以表述罢了。
早在古希腊罗马时期,即有关于亲属容隐的观念和法律规定。如罗马法规定:家子不得告发家长对自己的侵害,不得令亲属间相互作证。近代西方,以1810年《法国刑法典》和1871年《德国刑法典》为代表,都明确规定了类似亲属容隐的制度。
在现代西方,各国刑法和诉讼法类似“亲属容隐”的规定非常丰富。在诉讼法方面,主要有6方面的规定:(1)近亲属在诉讼的任何阶段均有拒绝作证的权利;(2)近亲属即使自愿作证,也有权不宣誓保证证词无伪;(3)证人可以拒绝回答可能导致自己的近亲属负刑事责任的任何提问;(4)对被告人的近亲属,法官有告知其享有拒绝作证权的义务;(5)法官一般不得就可能有损于证人亲属名誉的事实发问;(6)法官不得强迫近亲属作证或作证时宣誓。这些规定分别在2000年《法国刑事诉讼法》第335条、1994年《德国刑事诉讼法》第52条、第68条,1988年《意大利刑事诉讼法》第199条等条文中。在刑法方面,也大致规定对6种行为减轻或免于处罚:(1)知道自己的近亲属犯重罪而不告发,或阻止他人告发者;(2)故意窝藏或隐匿犯罪的近亲属,或令他人藏匿者;(3)为图利近亲属而作伪证、毁灭证据,或令他人伪证、毁证者;(4)帮助犯罪近亲属脱逃,或为逃亡提供资助者;(5)为近亲属脱罪而顶替自首或顶替受刑者;(6)为犯罪的近亲属隐匿赃物或帮助销赃者。这些规定体现在18K)年《法国刑法典》第137条、248条,1871年《德国刑法典》第157条、257条,1968年《意大利刑法》第307条,1975年《法国刑法典》第100条,1994年《法国刑法典》第434 -1和434 - 6条等条文中。
西方法律为何也主张“亲属容隐”,透过近现代西方思想家们的着作,大致可以推出以下几条理由:
第一,尊重人类“无原则爱亲属”的天性,是遵从自然法,保护人伦基础;第二,尊重和保护“爱亲”的基本人权,防止对人权基础的最深层损害;第三,通过保护近亲属庇护权,以尊重或维系亲属团体的“准自治权”;因为社会团体的自治权是法治的基础。第四,通过授予近亲属庇护权,防止法官动辄以包庇、窝藏或伪证等罪嫌株连亲属。第五,通过授予近亲属庇护权,防止司法权力滥用,以利监督制约。
中西法律传统在“亲属容隐”这一具体问题上的惊人暗合或共性,体现了中西各大民族数千年分头探寻并共同传承的基本价值和法律智慧。这充分证明,最具有民族性格者,往往最具有世界性。这些共同价值和智慧,为未来中国法律制度改良,特别是为本文开头所列痛苦问题解决,提供了重要的资源。
四、亲属容隐诉讼权利完善的立法建议
未来中国与为亲属隐脱罪责有关的法律制度当如何改良?基于前述伦理法理探究,我们可以在宪法、刑法、诉讼法领域提出非常具体的法律改革建议:
一是在刑法领域,我们需要在《刑法》第六章第二节的“妨害司法罪”各条之后增加一条:“意图为近亲属开脱责任、逃避制裁而犯本节各条之罪者,可减轻或免于处罚。”
二是在诉讼法领域,对刑事诉讼法和民事诉讼法都应有所修订。在刑诉法中,应在现行《刑事诉讼法》第60条“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”之后加上“但被告人的配偶、父母、子女除外”的规定。这样就一般性地免除了近亲属的作证义务,这就比在现行刑诉法第188条仅仅免除近亲属出庭作证的义务向前推进了一步。为保障人权,防止刑权滥用,防止株连,还应在《刑事诉讼法》第60条之后加上一款:“侦查、检察、审判人员不得强迫被告人的近亲属作证。强迫作证造成严重后果的,比照滥用职权罪处理。”在《民事诉讼法》中第72条“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证”的规定之后,增加“被告的近亲属除外”即可。
三是为了这一问题的更高层次解决,不妨在宪法“基本国策”部分加上一条:“国家重视和保障与本民族基本人伦价值相关的公民权益。”只有这样规定,才能使中央提出的“建设优秀传统文化传承体系,弘扬中华优秀传统文化”的国策落实到法律层面。
