一、讼师与讼学
讼师是中国古代社会一个很特殊的群体，也是中国历史上特有的文化现象。尽管如此，我们一般的中国法制史教材却几乎没有提及这个问题。我想原因是多方面的，讼师职业的不正当性使他们不能进入正史，另外学术界对古代讼师的研究，由于起步比较晚的原因，还不能算是着述颇丰。
日本学者夫马进给讼师下的定义是，所谓“讼师”，按照文字解释就是教授、帮助诉讼的先生，但是另一方面他们又被称作“讼棍”，即被看做是流氓恶棍的一种。这样的定义在学术界应该说是形成了共识。有学者考证，讼师的历史可以追溯至春秋时期，而当时的郑国人邓析可算是讼师的鼻祖。据《左传·定公九年》记载，“郑驷歂杀邓析，而用其竹刑。”竹刑即把法律条文写在竹简上，原是邓析的个人创作，后被国家认可，成为了正式的法律。邓析的结局是悲惨的，这与他所从事的职业关系甚大，“祸从口出”恐怕是邓析命运最贴切的写照。据说邓析颇擅辩论，且能“以非为是，以是为非。”虽然说春秋时期，郑、晋、楚等诸侯国先后开展了公布成文法的运动，根据史书记载，当时的社会确有礼制衰落的迹象，但是礼制并没有被完全取代，它仍然在调节人们的社会生活等方面起着重要的作用。那么，邓析的这种扰乱礼制体系的做法必定会为自己招致杀身之祸。这种情况与古代西方的历史形成了鲜明的对比。西方人认为，现代律师制度起源于古罗马。古罗马人对人类文明最大的贡献应该就属他们完备的法律体系，在古罗马的法律里就规定有为后世所继承的辩护律师制度。其实，讼师和律师是没有什么可比较性的。讼师的从业是不合法的，是为中国古代的统治阶层所唾弃的，他们不能像律师那样出庭，他们只能在幕后为委托人出谋划策。但是两者的共同点在于，他们的工作都是助人诉讼。有趣之处是讼师与律师在社会中的地位有着天壤之别，古罗马的律师地位相当崇高，他们擅长修辞学和雄辩术，他们不仅知识渊博，而且不少人还是政治家或法学家，西塞罗便是其中的代表人物。造成这种局面的主要原因就是东西方法律文化的不同。
讼师们在长期的执业生涯中积累经验，把重要的法律知识和诉讼技巧，包括诉状的写作格式和修辞手法等汇编成书，并刊印使之得到传播。于是“讼学”在民间悄悄兴起，民间流传着多种“讼师秘本”。夫马进认为，“讼师秘本始终是以传授诉讼文书的写作技巧为重点的，决不是教授法律的书。它是非常接近实战的书籍，如果用我们的话来说，那就是典型的介绍基本知识的指南书。”讼学文献中以讼师秘本居多。不仅如此，在宋代，民间就有“学讼”之风尚，据《袁州府志》卷十三记载，当时在江西一带“编户之内，学讼成风；乡校之中，校律为业。”
二、讼师现象存在的社会基础
讼师参与诉讼和讼师秘本历来是被官方禁止的。奇怪的是，虽然讼师为历朝历代的执政者所不容，他们是法律严厉打击和惩治的对象，《大清律例》卷三十专门制定了“教唆词讼”之罪的律文，所附的例文也有多处明确提到讼师、讼棍。但是这种压制并没有使得讼师在历史中销声匿迹，唐代以前不论，因为可考的资料太少，宋代以后，讼师的活动愈加频繁，明清最为鼎盛。之所以出现此种情况，究其原因，可以从如下两个方面来分析。
从民间角度看，宋代开始，随着商品经济的发展，相应地涉及财产关系的民事诉讼增多，南宋诗人陆游有诗云：“讼氓满庭闹如市，吏牍围坐高于城。”可见当时民间兴起“好讼”之风，这正是讼师群体得以存在和壮大的物质基础。在诉讼观念上，中国古代的统治者极力宣扬、倡导构建“无讼”、“息讼”的和谐社会。确实也有一些以调解方式解决私人恩怨的制度设计和生活习惯，所以许多矛盾不通过诉讼亦能化解，但这并不是传统中国社会处理纠纷的全貌。客观上讲，民间的各种纠纷和矛盾不会因为主流意识形态所宣传的“息讼”观念而消失不见，纷争的多或少取决于社会现实。因此，中国古代社会怪就怪在，人们既“厌讼”也“好讼”。这看上去似乎是一个悖论，但是细想起来也说得通。统治阶级一味地将民间的“兴讼”之风气归咎于讼师的挑唆行径，实则也不纯粹是这个原因。从某种意义上来说，是民众想要诉讼的需求使得讼师职业应运而生。梁治平先生在他的《从“礼治”到“法治”？》一文中提到，“事实上，并不是‘健讼’之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼。”
如果民众一旦选择了诉讼，那么他们就要面临诸多问题。即使是在不存在“法治”的中国古代，法律条文和诉讼程序也是技术性极强的知识。这些知识不易于被普通人所掌握，更不消说民众里的大部分人没有受过教育，连基本的读写都不会。此时，想要诉讼的民众需要有专门的人来为他们打点，专门的人就必须深谙法律，并且了解司法程序和掌握诉讼技巧。所以，讼师的职业化与以上分析之原因是密不可分的。
从官府的层面来讲，事实上，地方官对讼师的惩罚远不及律法中规定的那么严厉。笔者认为主要原因可以归结为如下三点：
首先是讼师组成人员身份的特殊性，美国学者梅利莎·麦柯丽在其着作《社会权力与法律文化》中提到，给予他人法律建议和*写词状的人中，除开诉讼当事人的亲属外，其余的大多是地方生员、教书先生、识文断字的农民以及算命先生。各级政府官员均确信绝大多数讼师是科举精英中最下层的文人：特别是生员和监生。
在中国古代，“读书致仕”是普通人改变其所属社会阶层的重要途径，因此，读书人总是能够受到社会和国家的某种偏爱。如果他们取得了科举身份，更是国家未来的栋梁之材。虽然被拘捕、被定罪的讼师不在少数，但是地方官出于政治稳定因素的考虑，绝不会也不敢将他们一网打尽。
其次，打击讼师存在现实的困难。一些讼师的四处游走给官府抓捕他们造成了极大的障碍，特别是在通信技术落后和身份登记制度不完善的古代社会，这种障碍是难以想象的。夫马进在《讼师秘本的世界》一文中讲到，“在明末就有人带着这样的手册流浪各地，按照人们的要求来书写诉讼文书。”架词兴讼之人还包括了人们可能在赴官府衙门的路上或者客店、酒肆和集市上遇到的大量随处游弋的文人。
另外，讼师在帮人书写诉状等法律文书时常常不使用真实姓名，这就使得官府难以辨别一个诉讼中是否有讼师参与进来。在讼师中，以假名兴讼，或者在城市里代书词状时使用假名，是司空见惯的。有时，他们会更名换姓，并声称是诉讼当事人的亲戚。
最后一点就是，在有些时候，惩治讼师显得不是十分必要。在讼师秘本的教诲中，许多内容是关于职业道德的。虽然讼师们不都是正人君子，但也未必无恶不作。官箴书中所描绘的讼师形象均是负面的是因为它所代表的政治立场，但这并不能说明所有的讼师都罔顾法纪或者在个别情况下从不伸张正义。如果讼师接受了委托人的请求为其打官司，在起诉状和答辩书中展现的内容是情真理真、不颠倒黑白、不变乱曲直，不陷害他人的话，地方官完全没有必要进行追究。只是对那些为了胜诉而不惜栽赃诬告、谋财害命、扰乱司法的恶讼师才需要予以惩戒。
基于以上种种原因，讼师在千百年的历史中并没有因为其不合法的存在而歇业，反而至封建社会晚期，他们在各类诉讼中积极扮演着重要的角色。
三、讼师活动和讼师形象
讼师承办案件的方式和特点在不同的历史时期以及讼师类型而有所差别。从早期的为个人客户提供法律帮助和*写词状，到中华帝国晚期的包揽词讼表明讼师的活动和运作机制有着复杂化、规模化的发展趋势。《清稗类钞》中记述的大部分关于讼师的轶闻都是人们在遇到难题时，请求讼师为其出谋划策的情节。
这种当事人自己找上门来寻求帮助的情形最为常见。讼师的客户群体十分广泛，贫贱的乞丐、富有的乡绅、无依无靠的寡妇等等均无一例外地有求于讼师。讼师经手的案子也是形形色色，合同纠纷、杀人越货抑或是涉及到伦理纲常、道德风化之类。另外也有讼师主动为他人指点迷津的故事，这类故事往往表现出讼师身上具备的某种“正义感”。为委托人*写诉状，与刑名师爷保持联系，确保想要打官司的人能够进入衙门是讼师们最基本的工作，也是讼师从业最简单的形式。文人讼师与算命先生在具体的诉讼中所起的作用大不一样。晚清，在城市街头随处可见的算命先生大致只能算是“代书”，他们并不必然有教唆词讼的意图。因为他们居无定所、流动性大的特点使得他们很难从民人的官司中渔利。
清道光年间的叶墉包讼案让我们了解到讼师活动的高级模式。叶墉本人并不是职业讼师，但他却构筑起了一个讼师关系网络，他手下有多名讼师，遍布地方和京城。以叶墉为首，其他讼师纠结在一起的这个群体有着一套较为严密的组织体系。在办理具体的上控案件时，讼师们的分工明确，并且必须要遵循一定的行动原则来躲避官府的追查。开店包讼并非叶墉案所特有，清代就有史料表明，讼师在衙门附近圈占领地，包揽词讼。他们常常与客店和酒肆的老板勾结，垄断诉讼业务。
可见，至清末止，讼师一直以来都活跃于历史的舞台，尽管他们的舞台隐蔽又显得不那么光明正大，但是在传统社会里，讼师对司法过程的影响是深远的。
如何评价讼师是学者们最感兴趣的话题。其实不难发现，官府眼中的讼师形象和民人眼中的讼师形象是有所出入的。在官府看来，讼师、讼棍一心只想胜诉和获利，完全不理会法律和道德，甚至于还欺诈自己的客户。吉林大学法学院的霍存福教授把官府眼中的讼师形象归结为三点：唆讼、吓财、挠法。这个结论切合古代统治阶层对讼师的一贯看法。但是民人眼中的讼师却呈现出多元化的形象。从各类民间文学作品中可以看到形象各异的讼师，有的阴险狡诈、诡计多端，有的足智多谋、公正无私。
笔记小说和戏剧中虚构的有关讼师的故事不能尽信，但也不能不信。文学作品带有作者个人的感情色彩，这一点是毋庸置疑的。
《清稗类钞》中描绘的恶讼师因为害人而遭到报应的所有故事，其模式是如此惊人的相似，这不得不使读者质疑故事的可信度。
毕竟《清稗类钞》这样的书是不能当作正史来读的，至多算是寓言小说。另一方面，无论平民或绅士显然又都赞赏他们提供的服务。
正如麦柯丽所言，承载在同一类社会角色身上的两种截然不同的人物形象，折射出的是对于法律问题的官方话语表达与民间话语表达的紧张关系。
把中国古代社会混乱的司法状况全部归罪于讼师的活动是不负责任的，也有失公允。政治的腐败和黑暗、法律制度的不健全以及长期存在的落后的意识形态才是症结所在。在我们传统的法制体系里面，很多时候，弱者的冤屈是得不到申诉的。讼师为了帮助当事人获得胜诉，不择手段的做法或者诬告，从某种角度看，也不无道理。中国人自古以来对衙门的印象是不好的，他们畏惧又憎恨官府衙门。晚清小说《活地狱》的开篇楔子就写道：
我们中国国民，第一件吃苦的事，也不是水火，也不是刀兵。就是那一座小小的州县衙门。我不敢说天下没有好官，我敢断定天下没有好衙门。衙门里的人，一个个是饿虎饥鹰，不叫他们敲诈百姓，敲诈谁呢？
有道是，衙门口，朝南开，有理无钱莫进来。时至今日，许多中国人对于法院的看法与古人对衙门的看法别无二致，正所谓，大盖帽两头翘，吃了原告吃被告。中国人不相信公权力能给他们以公正的对待，但是在传统社会里，民人不能从乡村里老那里得到满意的答复时，诉诸官府也就成了唯一的选择。然而在不承认讼师合法性地位，又没有相关法律制度保障诉讼当事人的合理主张的古代社会，绕过法律程序，以非法手段赢得官司便是自然而然的事。所以，即使是在那些展现英雄主义和男子汉气概的讼师故事里，以现在的法治眼光来看，讼师的行为也是可鄙的、不光彩的。
讼师的存在并不是诉讼增多的根本原因。我们知道，那些词讼积压很少由讼师造成，而更多是由人口的增长、日益复杂的经济状况、不断变化的财产观念、极少的政府掌控帝国利益而太多的地方权力居间充斥这一被忽略的空隙的累积后果所导致的。
然而讼师对中国传统法制的发展和司法现实也几乎没有益处。在立法权和司法权纯粹由官方主导的社会里，讼师这种来自民间的力量显得微不足道。在这样的政治体制下，讼师不可能在推动法律的进程中有所作为。
参考文献：
[1]曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社2000年版。
[2][美]梅利莎·麦柯丽着：《社会权力与法律文化－中华帝国晚期的讼师》，北京大学出版社2012年版。
[3][日]夫马进着：《讼师秘本的世界》，李力译，载《北大法律评论》2010年第11卷第1辑。
[4]刘冰雪着：《明清讼师及讼学文献研究》，载《法律文献信息与研究》2011年第3期。
[5]吕欣着：《对古代讼师的法文化考察－以民间法与国家法的两分为视角》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期。
[6]高峰雁着：《从讼师问题看清代地方司法的表达与实践》，载《史学月刊》2007年第6期。
