本篇论文目录导航 ：
【题目】基于民法的近代分家习惯演变探究
【导论】从法制史的角度探讨分家习惯导论
【第一章】传统中国的分家习惯
【第二章】近代民事立法中的分家习惯
【第三章】中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯
【结语/参考文献】我国分家习惯的历史进程研究结语与参考文献
二、近代民事立法中的分家习惯
（一）晚清时期
清朝末年，为了顺应日益强烈的变法图强的要求，在清王朝的主持下，进行了大规模的现代立法活动。《大清民律草案》是近代中国第一部民法典草案，也是近代中国移植西方法律，尤其是民事法律的最终成果。虽然《大清民律草案》在完成两个月后，清王朝即宣告灭亡，使这部草案并没有真正得到施行，但这部草案对于中国近代民事立法来说仍然具有重要的意义。
《大清民律草案》“继承编”第 1 条“继承以被继人死亡时为止”的规定就直截了当的表明了立法者希望确立西方继承制的态度，当然也就在国家法的基础上否定了民间广泛存在的分家习惯。在“继承编”的“定名”中指出“吾国数千年来于分析祖父遗业之事，一委诸习惯。……现今欧洲各国，其法律概采个人主义，并不认有家族。故其所谓‘继承',直一财产之移转，无他义也。”这说明立法者是知道中国民间存在着分家习惯的，立法者认为分家和继承在财产的转移方面是相同的，并没有其他的意义。而且，欧洲各国的法律都采用了个人主义，个人主义是一种比家族主义更为先进的法律理念。所以，以家族主义为代表的分家制被个人主义为代表的继承制取代是顺理成章的事情。但是，事实并非如此，在该草案中仍然能够看到分家习惯隐藏在某些条文里面。
第一章通则的第 4 条规定“有母在者，若各继承人欲分财产，须经母之允许。但若别有遗嘱者，从其遗嘱。”仅就该条文来看，只是说父亲亡故后，各继承人想要分割财产，需要经过母亲的同意。但是，母亲在世时可以提出的分割家产请求和《大清律例》
“别籍异财”律中“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。其父母许令分析者，听。”48的规定是有相似之处的。因此，这一条文实质上仍然是分家制的一种表现形式。
《大清民律草案》前三编由日本法学家松冈义正起草，注重的是各国的现有成文法和最新法学理论，是以模范列强为主；后两编“亲属”与“继承”的起草则以中国的传统礼教与民俗为依据。因为和中国传统伦理习俗影响较大，故由礼学馆起草。而且，在起草时亦曾派员对全国各地开展过大规模民事习惯的调查，可见，立法者对于中国传统民俗风情的重视。所以，立法者对中国民间存在的分家习惯应该是有着一定认识的。“至于中国需要一个什么样的民法典，清末学界只有模糊的认识。从这一意义说，民法在近代中国的移植属于一种政治策略上的考虑，而非基于市民社会或维护私权的需要。”49在这一政治策略的大框架下，再加上当时的中国个人主义和社会进化论两大观念的盛行使得立法者深受影响，认为个人主义的财产制要比家族主义的分家制更为先进，而且西方的民法学又传入中国时间不久，用西方的民法学思想来解释中国民间传统习惯存在难度，更何况要与中国民间传统做到较好的衔接。
（二）北洋政府时期
北洋政府时期特指的是 1912 年-1928 年这段时期。由于清王朝刚刚灭亡，中华民国成立未久，在立法技术和程序存在着诸多困难，再加上北洋政府政局长期不稳，国会又因为各种原因职权受到限制。因此在这段时期中，很多法律是有缺漏的，这就需要援引前清的某些法律暂时作为新生共和国的过渡之用。根据 1912 年 3 月 11 日颁布的临时大总统令的规定：“临时大总统宣告暂行援用前清法律及《暂行新刑律》”.在民法方面，由于《大清民律草案》并未正式颁行，因此也在废止之列，但《大清新刑律》在这段时期是可以暂时适用的。又根据《大清新刑律》的前身《大清现行刑律》中“户役内承继、分产、婚姻、田宅、钱债各条，应属民事者，毋再科刑”的规定，民事行为不再受到刑法的调整。也就是说，虽然《大清现行刑律》的刑事部分已经为《大清新刑律》所替代，但民事部分仍然是有效的，只不过在援用时改称为《现行律民事有效部分》。大理院作为这段时期中国最高的司法机关在审理案件的时候，因《大清现行刑律》对民事部分可以援用的法条本来就不多，不足以应对实务审判的需要，还需要通过颁布判决例和解释例作为补充来解决实际案件。所以，大理院的判决例和解释例在某种意义上说是承担了一部分民事立法功能的。“到大理院时期结束时，在分家析产方面已经形成一个以《现行律》条文为主、大理院判决例和解释例为辅的较为系统的法律体系。”50因此，在民国大理院时期，分家成为了国家法所承认的一种法律制度。
1.确立了参与分家的两类资格
大理院在判决例中将有资格参与分家的人分为两类，即受产人和酌分产人。受产人包括亲子、拟制血缘关系的亲子、嗣子、奸生子及赘婿等。根据《现行律民事有效部分》的规定，受产人在分家中享有法定的份额，可以在各自法定份额内请求分割家产。在众多的受产人中，根据大理院五年上字第 189 号判决例是关于奸生子的规定，“现行律载奸生子依子量与半分，如别无子立应继之人为嗣，与奸生子均分，无应继之人方许承继全分。”51至于赘婿，根据《大清律例 户律》“如招养老女婿者，仍立同宗应继者一人，承奉祭祀，家产均分”的规定，又因为《现行律》沿用了这条规定，所以赘婿也就具有了受产人的资格。
酌分产人指的是亲女、义子、义女、女婿等人。酌分产人不能直接参与分家，当然也就不享有与受产人一样的法定份额的请求权，但在达到一定条件的时候，可以酌量分得家产，即“为所后之亲所喜悦”.酌分就是在家产中适量分予，显然是和均分不一样的。由于《现行律》只是一个笼统的规定，在审判实践中酌分应当分得多少家产，并没有规定。所以，大理院通过判决例，将酌分的标准加以细化，使之在审判实践中更容易操作。如果父母对于酌分家产有具体意愿的，则尊重父母的意愿；如果没有具体意愿，“则应’审量义子与其所后亲之感情‘、’以其所尽于该家之劳绩如何‘或’该女婿平素相倚之情形，即该婿与岳氏之感情厚薄，及尽力于岳家之程度，依相之比例定之‘.”52以上判决例所确定的标准虽然和《现行律》相比有所细化，但在很大程度上仍然要依靠审判者的主观判断，还是显得不那么量化。在大理院七年上字第 611 号判决例终于确定了酌分的最高限额即“义男女婿为所后之亲喜悦者，照律本有分受遗产之权，惟须较少于应分人数均分之额。”53在中国传统的分家中通常是将女性排除在外的，在大理院的判决例中，亲女也可酌分家产，从中可以看出，女性在财产方面地位的提升。通常情况下，亲女想要承袭家产，只有满足户绝且无同宗过继的人的条件才可以。大理院通过大理院三年上字第669 号判决例运用类推解释突破了这一规定，“义男、女婿为所后之亲喜悦，犹许酌分财产，则依当然类推之解释，亲女苟为亲所喜悦，应酌分财产，毫无疑义。”54从该判例可以看出，之前的法律并没有明文规定亲女在正常情况下可以分得家产。因而，大理院没有从亲女的角度出发，而是换了个角度，以义男、女婿作为切入点进行类推，再结合分给亲女家产是父母的权利来说理，推出亲女可以酌分家产。但是，就亲女所得家产而言，毕竟还是酌分，还是和亲子所分家产数量有一定差距。从中可以看出，大理院的判决例虽然提高了女性财产方面的权利，但仍然没有做到男女平等。
2.卑幼可自置私财
同居共财是传统中国文化所提倡的一种生活方式。《大清律例 户律 户役》“别籍异财”律下条例一就规定：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。”55如果同居子孙未经过尊长同意而擅自使用家财就要被国家法处罚。《大清律例 户律 户役》“卑幼私擅用财”律规定：“凡同居卑幼，不由尊长，私擅用本家财物者，十两，答二十。每十两加一等，罪止杖一百。”56由于《现行律》取消了民事部分处以刑罚的规定，那么同居子孙没有经过尊长允许而擅自动用家财就不必受到刑法的处罚转而成为一种民事行为。大理院八年上字第 148 号判决例规定：“本家财产本非卑幼所有，若不得尊长同意私擅处分，其处分行为乃无权行为，依法非经尊长之追认不生效力。”57同居子孙处分家庭共有财产应当得到尊长的同意，即使是擅自处分，也需尊长追认，否则即为无权处分行为。
大理院颁布的解释例表明对于同居子孙在分家之前是否可以有自己的私有财产，持有的是赞同的态度。1925 年大理院统字第 1911 号解释例规定：“原以家财与私财有别。家财非经同居尊长同意，不得私擅处分。至于卑幼自有私财，则该卑幼有完全之自由，不受何种限制。”58同居子孙虽然可以拥有自己的个人财产，但大理院并没有对何为私财有过明确定义，而是在具体案件中用判决例进行个案认定。概括来说，财产是以自己智慧劳力而没有依靠家庭产业所得的是个人财产。
3.明确了均分家产的标准
分家的基本原则是诸子均分，即所有的儿子平均分配家产。“平均”是分家过程中的指导思想，但这只是一个提纲挈领的原则性的规定。具体到操作层面上，因为有些财产的价值无法做到十分精确的估价，而且，每个人对于“平均”的理解也会存在不一致情况，这就容易引发争议。大理院通过一系列判决例解决了这个问题。
分家过程中的均分并不是绝对的平均，而是在注重当地习俗兼顾财产的质量和数量的基础上的一种相对的平均。比如中国一些地方在分家时有分长子田或长孙田的习惯，分家之前先酌提若干财产归长子或长孙承受，剩余的财产再在诸子间平均分配。
