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【题目】法律经济学的历史进程探析
【引言 第一章】法律经济学的产生及发展
【第二章】经济学中的理性选择理论及其局限
【第三章】行为法律经济学对理性选择理论的修正
【第四章】从逻辑分析行为法律经济学的前瞻性
【参考文献】行为法律经济学的逻辑意义研究参考文献
三、行为法律经济学对理性选择理论的修正
（一）行为法律经济学的兴起。
1.行为律法经济学的理论背景。
行为法律经济学是古典经济学的延伸，更确切的说是新古典经济学的延伸。行为法律经济学认同方法论的个人主义，其认为行为是自变量，在给定行为安排情况下进行的对产出的解释，很明显是一次富有冒险的挑战。
行为法律经济学将关注点集中在如何理解和实现行为约束下的最优化，并着重探讨行为人如何在约束的机制下实现最大化的个人效用。
当"经济学帝国主义"向法学研究领域的延伸，法律经济学研究领域经历了的从市场行为领域到非市场行为领域扩张。为此行为法律经济学针对理性选择理论提出了许多的质疑和反证，其指出理性选择理论具有严重的缺陷，以此为基础产生的结论即使不应直接拒绝，也有必要对其怀疑。
行为法律经济学的任务，简单概括为研究和探索现实而非假设情况下人类行为对法律的含义。
我们通过反复强调人类行为的三个"有限"（有限理性、有限意志、有限自利）将"真实的人"和假定的"经济人"加以严格的区分。已有的社会科学文献对上述三个有限早已经进行了论证，但其尚未挖掘出此在经济学中的隐含的真谛，正基于此有必要清晰且深刻的挖掘掩盖其表象下的真实含义。其最终任务可以概括为：深入探究和解答法律实际上如何影响人们，人们面对法律时会如何反应，如何运用法律来改善人们现在的生活困境。
学界认定法经济学为行为法律经济学奠定了良好的理论基础。法经济学和行为法律经济学是以对"禀赋效应"和科斯定理为连接点的基本论。在此情形下，准确理解两者变得极其必要。"禀赋效应"描述此种倾向：人们不愿放弃自己的初始权利，即使丧失这些初始权利对其并无重大影响，同样情况下，其也不愿意去出资购买他人的初始权利。
阐明当人们面对收益和损失时，其将表现出与传统经济学理论不一致的事实，并且人们往往会更加厌恶损失，即便损失带给他们的不快大于得到同样受益的愉快，最终量化表现为损失的不快是受益的愉快的两倍。此观点对科斯定理所一贯认定的当交易成本为零时，基于自发的谈判，并不会对最终的世界产生影响，初始权利的分配无关紧的观点要提出了严重的质疑。典型事例辱空气吸入者对他们免受空气污染的权利的估值，要远远高于如果污染者被给予一项向空气释放污染物的权利对此的估值。法律权利在此创造出了禀赋效应，也就是说正是因为被赋予这个事实，从而产生了更高的估值。
科斯定理假设如下：如果交易成本足够低，法定权利无论如何进行分配，其结果都是相同的。
而造成结果相同的主要的原因在于在交易成本很低的情况下，交易的双方或者多方能够在任意的法律制度下讨价还价来达到高效率的结果。
2.行为法经济学的发展脉络。
行为法律经济学的起源可以追溯到 1974 年，西蒙在此时对经济学中的"理性经济人"做出系统的批评，提出"有限理性"的概念，随后一系列学术研究中都竞相完善此概念。行为法律经济学认为当事人在经济决策过程中，面临认知和计算能力两个方面的局限性。
"有限理性"观点，吸引经济学家和心理学家的兴趣，学者们开始联袂研究经济行为的发生机制，意图透彻分析实际决策过程如何影响最终做出的决策。
学界一般公认行为法律经济学定义为：运用行为科学和心理学的成果更好的解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段，提高法经济学的预测力和解释力。
行为法律经济学包括法和经济学在行为学视角下的发展和融合，这些行为学视角源于心理学的广阔领域。学界广泛认为传统经济分析的一些基本假设对人类行为的描述是不切实际的。毋庸置疑，以这些假设为基础的模型时常会产生错误预测。行为法律经济学试图建立更现实的行为模型，改善法经济学的预测能力。
（二）对法律经济学原则的质疑。
行为法律经济学不赞同传统经济学认定的单个个体具有完全"理性"的观点。行为法律经济学认定人的行为能够被描述、运用，有时甚至可以说是完全可以通过模型化的方式进行表示的。否定人们的行为是完全的不可预测、系统地不理性、随心所欲、无规律可循，让社会科学家们毫无头绪以及琢磨不透。
行为法律经济学对传统法经济学的质疑：一方面体现在其对人类行为的假定，另一方面体现在其对法律如何影响行为所做的预测的理解。目前学界普遍认为：行为法律经济学是一个拥有更高相关系数的法律经济学，其所观察到的数据资料往往同样拥有更强的解释力。行为法律经济学家对波斯纳《法律的经济分析》一书中提到的三个十分传统的"经济学基本原则"提出了质疑，为此阐明当前行为法律经济学是如何准确认定和合理坚持相关经济学基本原则。
1.对需求函数偏向性的质疑。
传统经济学坚持的第一个"经济学基本原则"向下倾斜的需求：对某种商品的总需求会随着该种商品的价格的逐步上升而下降。该预测在特定历史时期当然是有效的。但我们不能够据此就认定凡是符合向下倾斜需求的预测就是人们的最优化选择。在资源是有限的情形下，选择往往表现的更随机，伴随价格的上升对该产品的消费仍然会呈现递减的趋势。
基于此，向下倾斜的需求不能作为支持最优化模型的证据。
2.对成本作用完全性的质疑。
传统经济学坚持的第二个"经济学基本原则"侧重于强调成本的性质：由于"积淀成本"并否决定价格和数量的参考因素。此处成本应理解为"机会成本",而非我们通常所说的"积淀成本".
传统经济学认为决策者在进行交易决策选择时，其普遍的关注点落在如何确定方案的机会成本（由于放弃某种物品或者机会所要付出的代价）和支付成本（获得某种物品或者机会所要支付的代价）上，其普遍将两者进行等量确定。然而真实的情况并非完全如传统法经济学所预测的那样，事实上，出售价格和购买价格不一致的情况十分普遍，并且积淀成本在决策者的决策选择中也并非先前假定的那样完全不发挥作用。
3.对资源逐利单向性的质疑。
传统经济学坚持的第三个"经济学基本原则"侧重于强调资源会随着市场利益追逐向更有价值的使用方向流动。
然而事实是对那些价值并不是完全由外因限定的商品而言，那些得到某种物品的人不愿意转让自己的物品，即使交易对方所出的价格比他们没有被分到该物品而考虑购买的价格高。以此明确人们将机会成本完全等同于支付成本的观点是值得质疑的。
（三）对理性选择理论的启示。
过去二十年间，社会科学研究在人们应对真实世界及如何进行有效的决策选择的课题，取得了令人瞩目的成就。这些可贵的研究成果普遍依赖于理性选择理论。但是，由于理性选择理论存在自身局限性，依赖其模型所进行的预测也时常不准确。为此，如何从合乎逻辑的角度来用行为法律经济学修正理性选择理论变得必要且迫切。
传统的法律经济学，主要是建立在新古典经济学的标准假设上。这些假设有时是有用的并且正确的，但仔细的研究和分析会发现其也经常会产生大量不容争辩的错误。人们表现出的有限理性：他们往往受到一些偏见的影响，例如过度乐观，自我服务的公平观念；他们会跟随直观判断；他们的行为视乎更符合前景理论，而不是预期效用理论。
人们的意志也是有限的；他们会被迷惑，有时候短见。最后人们是有限自利的。他们关心别人的利益，在某些场合甚至关心陌生人，这种关心，以及他们的自我观念，最终将引导他们进行合作，有时他们甚至会不惜牺牲自己的物质利益。
行为法律经济学从逻辑角度出发，通过推翻演绎推理的假设前提，即对理性选择理论中的理性预期、效用最大化、偏好稳定、拥有充分的信息处理能力四大假设提出批判和质疑，意图明确指出在以上述假设为前提的理性选择，其运用演绎方法推出的结论，将会导致理想和现实的严重脱节。人们在现实世界真实行为的有限理性、有限意志、有限自利，并且这些因素将促使人们做出与理性选择理论相背的决策-即"反常现象" 正是推翻上述假设前提的有利依据。该逻辑分析及法律例证如下：
1.有限理性启示。
有限理性，最早是西蒙提出的思想，指出人类认知能力并非无限，人们自身的认知和计算能力等具有缺陷这个明显的这一事实。并指明因人具有此种缺陷，其在自身进行决策时，会产生不容忽视的影响。
有限理性的提出突破了主流经济学一贯认定"理性经济人"假设，主张以"有限理性"作为分析基础，否定用演绎方法得出人具有完全理性这一假设前提。
为显示人类行为偏离理性选择理论的无限理性，一般为准确运用真实前提进行演绎推理，行为法经济学进行如下阐述：（1）人们在决策中所做出的真实判断行为，往往是与理性预期所推断的以往理论预测系统偏差，即有限理性会导致人做出判断误差。分析导致该现象产生的众多因素中，启示和偏见应该被视为最主要和典型的因素。启示和偏见通过影响行为人对未来时间的概率判断，从而达到改变行为人的最终决策效果。启示具体包括代表性启示、现实性启示；偏见包括过于自利偏见、自信偏见、偏见的自我加强等。
代表性启示指由于行为人人为夸大某个事件表面现象与其内在本质之间的认识趋势，而错误地做出背离真实情况的判断；现成性启示指人们习惯于通过容易联想到的事例作为判断概率的依据，结果造成较高权重被分配给突出或容易记住的信息。自利偏见、自信偏见、偏见的自我加强主要指行为人常盲目认为能够进一步改善自身的利益，或人们往往只是依照自身的观念来表述信息或描述事实等。（2）导致人们决策偏离理性选择理论的预期效用理论。与上文已经提及的禀赋效应、沉没成本一样，都是构成导致决策偏离的因素。框架效应是又一个值得关注的偏离预期效用理论的典型例证，是人类决策行为时常与最大化目标不一致的推动力或者说助因。
判断失误和与预期效用理论的偏离是有限理性具体表现。
（1）判断失误。
在普遍情况下，决策者在进行个人的实际判断时，往往会做出与预期存在相不一致的系统性偏差。而在引起这些偏差的众多的因素中，最为典型的是种族和其他基于群体的隐形偏见。对在此情形下的"偏见"一词进行最基本的以及最符合语境的准确定义：
指在进行或含蓄或明确的表述时，单个个体强调某特定的族群与其他的族群相比，对族群的成员价值给予异于其他成员的评定，这里的评定并非单纯指给予更高的价值肯定，而且往往也包含着更低的价值肯定。
现代的心理学也存在大量的对种族和其他基本族群的隐性或者无意识偏见的认知和动机方面的探索文献。但令人感到遗憾的是这些文献是乎并没有准确和全面的表现出法经济学所具有的显著特征。
判断失误不仅包含种族和其他基本群体的隐形偏见，还包含着所谓的"启示法与偏见".在分析判断失误的来源时，种族和其他基本群体的隐形偏见只是其来源的一个方面，还存在"启示法与偏见"中所包含的其他三种类型的判断失误。
第一种判断失误被我们称之为乐观偏见，该偏见指的是个体往往会认为自身所面临的糟糕结果的概率会比实际的要低。通常我们会举这样一个例证，普遍人都认为他们遭遇车祸的概率明显低于一般人经历着此事的概率，而显然，上述这样的观点并不是完全正确的。同时，也存在资料表明，人们低估了他们遭遇负面事件的绝对以及相对概率。
乐观偏见作为一种作为常见的情况，它本身具有高度的适应性，人们通常情况下会主观的认为事件向好的方向发展，基于此往往会过高的估算好转的概率。人们倾向于乐观。
这本身是一个很好的现象，但是它往往容易使决策者在不同的行动方案进行衡量时忽略真实的情况，从而出现严重的偏差，有时甚至是弥补的错误。
乐观偏见本身也与法律中的某些领域息息相关，并且时常会出现一些出人意料的含义。
第二种判断失误通常被我们称之为自利偏见。当出现应由双方或者多方进行决定的问题产生正义和分歧的情况时，每个个体往往更加的倾向于从有利于自己的方向来理解和分析信息。
人在此过程中会强烈的表现出自私的一面。
第三种判断失误是受到广泛关注的被我们习惯性的称之为后见之明偏见，它只要是指决策者通常会无意识的高估已经发生的事件再次发生的概率和可能性。这里提到的后见之明偏见通常与法律制度显著相关，因为法律制度需要在事故或者事件发生后再去判断其再次才发生的可能性，才能准确的预见该事件的真实发生概率。有一句熟悉的俗语，事后诸葛亮。
这句俗语包含着这个重要的事实和真理，而且它又与法律具有密切的关系。深入研究法律决定中的后见偏见具有重要的意义，因为司法活动主要是在后见状态下判断，所以法律制度中的判断，极有可能是严重受到此种偏见的干扰。当法庭必须裁决某人对该事件或者行为"已经知道了或者本应知道的",就及其容易陷入后件偏见的漩涡。相关的研究数据也进一步的表明后见偏见影响着对过错的判断。
针对如何消除决策者在进行决策时广泛存在的判断失误，现存的心理学等文献提出了法律偏除思想。大量的行为法律经济学家开始探讨如何通过程序规则来达到除偏的目的。当然，在某些情形下，种族和其他基于群体的偏见可能反映了真实的品味和现实的情况，而不是一味的都是与非歧视性品味相背离的隐形态度和行为。当然，通过实体法和程序法的法律偏除仍然具有其存在的价值，而且在明确的歧视性品味存在时肯定是可以继续适用。
（2）与预期效用理论的偏离。
有限理性是人的一个显著特征，任何人在进行决策时不仅都不可避免的会产生种种判断失误，而且还会日益偏离预期效用理论。我们的计算能力是有限的，与此同时，我们的记忆能力同样存在不容忽视的瑕疵。人们对这些缺陷能够作出敏感的的反应，可以说人们对自己的认知界限有时作出理性的回应，以便最小化决策成本和错误成本的总量。我们可以通过制作各种列表来应对有限的记忆力。我们同样可以通过运用心理捷径和经验法则，应对自身存在的有限的脑力和时间。虽然存在着上述的补救措施，并且人类理性的使用这些心理途径，错误预测仍然可能存在。随后提出的预期效用理论的公理体现了理性选择，但现实中仍然存在着背离之处。行为法经济学界随后提出用"前景理论"替代预期效用理论。"前景理论"是心理学和行为科学等社会科学的最新研究成果。
"前景理论"最值得一提的显著特征在于其强调与禀赋点有关的损益之间的差别，并广泛得学界的关注和推崇。
2.有限意志启示。
有限意志指的是人们即使明确的知道进行某项决策将会背离自己的长远利益，他们仍然会做出该决策，尽管他们自己清楚地知道可能导致的不利行为后果。
例如吸烟者明知吸烟危害健康，但他们仍然会持续的吸烟，并未实现戒烟。行为经济学认为导致上述现象的原因是：局限于人们本质上存在的有限意志性，人们普遍不能做出符合自身总体利益最大化的行为策略选择。
行为法律经济学将人们的有限意志主要归结到以下几个方面：
（1）习惯及传统。
人们在长期的行为中积久养成的生活方式，一般指某个地区的风俗、行为方式等。
（2）生理欲望。
人们作为生物机体在进行生命活动时想要得到某种东西或达到某种目的的要求。
（3）多重自我。
在社会中有多少人认识一个人，并且在他们自己的头脑中留下这个人的印象，此人就是有多少个社会性的自我。
以上三类因素是导致行为人在行动方案选择时，无法实现合理的控制自己最大化效用的首要因素。三个因素还导致无法实现对多重效用目标准确排序的目标，致使最终个人真实的行为选择决策将偏离自身效益最大化目的。
3.有限自利启示行为人无论是在经济事务中还是在法律事务中，其自身的行为除了表现出不同类型的有限理性、有限意志外，还会表现出有限自利。贝克尔等学者的研究更充分表明个人决策在更多的情况下是受到社会规范、道德规范等影响，其将表现出有限自利。人们对公共物品的自愿投入过程，体现其在现实社会中单个个体并不单纯的以自我利益最大化为一切行为的动力。人们不单单只追求自我利益的实现，还追求自我利益之外的东西，比如"社会认可"、"公平"等。
在众多的经济社会背景下，人们的关注点不仅是自身在社会经济活动中能否被公平对待，人们还在意并希望全体社会成员都同样的按照一致的行为评判标准被公平对待。有限自利有利于我们理解与法律经济学教材所预料相比，在真实世界的环境里的谈判更加的稀少的原因和理由。
为了印证人具有有限自利的一面，引入最后通牒博弈这个非常典型的例子，来证明现实中的人具有该特性。在这场博弈中，存在一个参与者，也就是我们俗称的出价者，通过要求他和另一名参与者，在这里我们姑且称后者为受价者之间进行一场交易，同时提出他自认为自己可以接受的分配方案。然后受价者可以做出符合自己意愿的选择。他既可以接受前者给他的那部分钱，同样，他可以拒绝这个方案，但如果一旦他选择拒绝，那么交易中的这两个参与者都将一无所获。为了排除未来关系和荣誉感等外来因素的干扰，我们会选择相互之间都不知道对手身份的人为参与者，并且他们之间的交易只进行一次。
传统的法经济学对该场博弈做出如下预测：出价者极有可能提出最小货币份额，比方说一角钱，同时受价者基于得到一角钱总好过一无所有的心态则必然会接受对方的方案。然而事实证明传统经济学自认为无懈可击的预测受到了前所未有的挑战。受价者普遍会拒绝现有金额百分之二十以下的提案，他们同时表示自己可能接受的现有金额数量在百分之二十到百分之三十的区间范围。此足以表明受让者希望惩罚不公平的行为，即使自己要相对应的付出可能获得多的金钱代价。此处无可争议的印证决策者在进行决策方案的选择时，自己并非单纯的仅关注自身的物质利益，人们往往还会在意"公平", 对此处 "公平" 进行准确解释是十分必要的。最后通牒博弈理论假设：参与该交易活动的大部分人会评判，受价者仅能获得一角钱的交易方案是对其"不公平的".人们此种心里感受可通过以下模型予以表现：如果在交易过程中，交易方发现交易参考价格严重偏离交易基准，人们会认定此判断结果"不公平".交易双方之间的互动，不存在交易任何一方比交易的相对方对这笔钱有优先的权利，"参考交易"是在大概平分这么一个位置上；严重偏离这个位置被认为是不公平的，并且相应地会被受价者惩罚。如果分割一笔钱的交易双方，都认为其中一方比另一方拥有更多的优先的权利，那么"参考交易"将在有利于更多权利乙方的分割位置上。如果交易方是一个消费者或和一个市场上的公司，"参考交易"是具体交易物品惯常的交易条款。
我们在这里只是提出什么是"公平"的一般定义，并且据此摆明我们并不是把它视为一个混杂的无法定义的全能概念。与之相反，我们认为它含有很具体的合理的意义，可以在预警的范围内产生有用的预测。
人们不仅关注自身物质方面的利益得失，同时人们也关注最后通牒博弈中假设不存在干扰性的自身的名誉和他们的自我观念。
对个人效用组成部分的准确把握和理解，对实证和决策这两个方面的法律分析都会有不容忽视的帮助。此观点有助于我们更好地理解（并且可以随后对与之相关的情况进行更好的预测），公共场所一条基本上没有强制力禁止吸烟的条幅，能使得行为因为它的存在而发生巨大变化，这种现象完全可以称之为"无需强制的遵守".
拉宾在关于公平的模型中，架构了有关行为的三种形式化的事实。简单的非正式表述是：
A.人们愿意牺牲他们自己的物质利益，去帮助那些对他们好的人。
B. 人们愿意牺牲他们自己的物质利益，去惩罚那些对他们坏的人。
C. 新生的物质利益更小时，（A）和（B）的效应更加明显。
这里可以很明显的看出，拉宾有关行为假设是如何解释在最后通牒博弈里观察到的行为，以及在其他合作博弈里提及囚徒困境博弈中的合作行为。拉宾所进行的相关的研究透过借助于法律的适当定位，已经表明这些行为有助于形成解决集体行为困境的规范。
通过研究和总结被视为一个有关行为举止和原则的拉宾理论，我们完全可以得出如下结论：当人们进行行为抉择时，人们对以下内容具有偏好：
（1）他们自己的物质利益，（2）他们一些熟人的物质利益，除此之外他们的偏好还有（3）一些利益相关的陌生人的境况，（4）他们自己的名誉，（5）他们希望自己成为哪种人。一个帮助别人或者与别人合作的愿望，可以被视为是这些变量的函数。最后一个因素是重要的，而且容易被忽略；我们当中之所以存在大多数（尽管并非全部）确实会经常在一个自己完全陌生的饭店留下小费，会在自己经过的路边售货架的盒子里留下钱也就可以解释的通了，人们会认为或者期望自己成为一个诚实的、有原则的人，人们往往愿意牺牲他们自己完全可以获得的物质利益，去帮助那些好人或者做过好事的人。
基于佐证"三个有限"启示目的，提出如下事例：犯罪分子实施犯罪的行为时内心所进行的决策分析也将进一步印证人的"三个有限"即有限理性、有限意志和有限自利，同时可以显示出人们进行行为抉择时考虑的内容偏好性排序，此外也将进一步准确和详实的佐证行为法律经济学的观点。从主流的法律经济学方面考虑，我们会进行如下的假设：一旦犯罪分子预期自己的犯罪成本高于自己的犯罪收益，他们往往会被威慑而不从事自己原本计划实施的犯罪行为。显然，法律经济学是基于人的"理性人"假设，即人是具有完全理性、完全意志、完全自利的高级动物。人们一旦要进行决策时，则必然会对决策过程中可能产生的成本和可能获得的收益进行估算。然而事实往往背离主流经济学的预测。从行为法律经济学方面考虑，犯罪分子实施犯罪行为时除了要考虑到自己的犯罪成本和犯罪收益之外，犯罪分子往往还将会受到自己所正在实施的犯罪行为时的个人的内心情绪和心理状态等非理性因素的影响，激情犯罪就是对主流经济学假设存在普遍缺陷的最好例证，同样在此种情形下，即便犯罪分子预期自己的犯罪成本高于自己的犯罪收益，他们有时仍然会实施自己原本计划实施的并且明显将会对自己十分不利的犯罪行为。
行为法律经济学提出的"三个有限"启示具有重要的作用。
一方面，只要行为人存在判断法律体系中不确定事件发生概率的必要性，就应该关注将对其发挥不同忽视作用的理性选择理论。另一方面，在决策者对自身决策结果进行评价的过程中，有限理性作为决策行为相关因素必将发挥重大作用。一旦决策结果具备跨时代性质时，有限意志就会与之相关。有限自利主要与一方明显偏离了惯常或普遍的做法相关联。
