二、哈特与效率论证
一般而言，哈特实乃坚定的方法论实证主义者，在《法律的概念》的“后记”部分，哈特前所未有地申明，“在这本书中，我的目标是要提供一个一般性及描述性的关于法律是什么的理论。”因此，可以料想，从规范实证主义的角度来解读哈特会遭到激烈的反对。不过，这里的问题重点不在于多么真实的还原对哈特本人思想，而在于诠释一种有吸引力的合法性观念。诠释性或评价性的法律理论进路允许——而且也要求——我们把哈特放在规范实证主义的语境下来考察。在这个问题上，德沃金就是这样来做的，他敏锐地指出，“在早期实证主义者托马斯·霍布斯思想精神的烛照下，哈特认为，合法性治愈了一个虚构的前法律的自然状态或习惯状态的无效率。”
在这里，我们也将主要以效率这一合法性价值来定位哈特的法律实证主义，这或许不是对哈特的精确复述，但却可能是一种最佳重构。
1. 虚静主义论证
在把哈特与效率论证联系起来之前，我们不妨先来看一下另外一种对哈特法律理论规范性面相的可能解读方式——虚静主义论证（the quietism argument）。在哈特的早期着作里，他似乎透露出一种如下形式的实证主义版本。哈特认为，自然法理论带来了一个社会危险，即在面对不合理或不正义的法律指令时，产生阿谀奉承的“虚静主义”的危险。
这正如凯尔森所说：“一般自然法学说的性质及其主流是严格地保守的。这种理论所断言的自然法实际上是一种意识形态，它被用来支持，辩护实在法或者也就是国家的权威使它们成为一个绝对物。”在哈特看来，面对此等危险，法律实证主义无疑是最佳的解毒剂。基于上述内容，我们可以断定哈特提供了一种对实证主义的可行证立吗？答案是否定的。这个论证看似像一个实质性的合法性理论，其意味着，我们愈能认识到法律有效性和道德无关，法律就愈容易接受批判性评价。然而，关键是要注意，在哈特那里，“法律的识别无关于道德”（简称为命题 P）有助于道德批判是一个在逻辑上置后的判断，我们并不能从中推出 P 为真。对哈特来说，P 不过是一个描述性的有关法律本质之真理，而其是否具有政治和道德上的善是另外一回事，在我们赞赏 P 这个主张之前，P 就已经盖棺定论了，就其真假而言，P 并不会因为我们的评价增加或减少什么。
因此，哈特的这个论证虽然涉及到评价，而且也含有他对二战后纽伦堡审判的道德忧虑，但归根结底，哈特仍然坚持了方法论实证主义的基本立场，他的描述性命题和评价性命题是彼此独立的。不过，真正让我们产生兴趣的不是哈特的原初立场，而是虚静主义论证是否足以担当一种独特的合法性观念，即如果像墨菲（Liam Murphy）那样，把克服虚静主义政治文化作为实证主义的主要论证理据，那么这是否是一个好的论证呢？对此，我们可能会充满疑虑。这是因为，一方面，按照这种合法性观念，似乎把法律看作劫匪的命令更为可取，因为没有什么比劫匪的命令更容易接受道德批判了；另一方面，我们很难理解为何认为使得法律的识别关联于道德会阻碍我们更好地对法律进行道德批判。此外，更无法忽视的是，基于虚静主义论证的合法性观念是空洞的，它无法构成对法律之价值、本旨、目的或功能的积极说明。
2. 效率论证
因此，让我们转入对哈特的法律实证主义的效率论证之解读。在《法律的概念》第五章，哈特为我们提供了一副从在前法律社会（the pre-legal society）到法律社会变迁的图景。根据哈特，前法律社会的社会结构是一个由初级规则（primaryrules）构成的体制，其具有三方面的缺陷，即不确定性、静态性以及缺乏实效。
由此，哈特依次引入三种相应的次级规则——即承认规则、改变规则和裁判规则——来对这些缺陷加以补救。这里，我们不需要再赘述这些具体的补救机制，重要的是，在哈特看来，“每一个缺陷之补救方法的引进，本身就可以被当成是由前法律世界迈入法律世界的一步，因为每一个补救方法结合在一起就足以使初级规则的体制不容置疑地转变为法律体系。”前法律社会和法律社会的对照实际映对着简单社会和复杂社会的对比，法律则代表着一种复杂的社会控制形式，相反，在一个同质、稳定的小型社会里是不需要法律的。根据这个有关法律产生的哲学故事，我们可以把由次级规则带来的三种补救措施概括为效率的价值，另一方面，因为哈特把法律视为“初级规则和次级规则的结合”，所以次级规则带来的效率价值同时也就是合法性的价值。
正如不少评论者所指出的那样，在“两种规则理论”的构建过程中，哈特很难坚持自己是在致力于一种纯粹的描述法理学，在他的法律概念里，已经从根本上涉及了评价性的功能证立。要强调的是，这里并不存在着先描述而后评价两个相分离的方法阶段。哈特并不是在主张，二级规则的出现使得法律较之先前的情形变得更有效率，而是认为，二级规则的引入使得一种有效率的社会规制方式出现，这就是法律的统治。这意味着，离开效率这一价值，我们就根本无法理解“什么是法律”。
在其它不同的语境中，哈特也或显明或隐晦地流露出合法性之效率观念。这里可以提供两个例子。先看第一个例子。在与德夫林勋爵（Lord Devlin）有关刑法道德化的辩论中，哈特讨论了英国上议院在“肖”案（Show v. Director of PublicProsecutions）上的决定。他指出，在履行充当社会道德监管人的角色中，法官们付出了高昂的代价——“他们所牺牲的特定价值就是如下这条合法性原则，即要求对刑事犯罪尽可能加以准确界定，这样才能合理地预先确定什么构成了犯罪以及什么不构成犯罪。”他尤其感叹，“边沁一定会对这种罔顾法律之确定性价值以及可追溯既往的法律感到恐怖和厌恶。”
另一个值得注意的例子是，哈特对德国“告密者案”的反思。在这个案件中，他告诫我们要辨明所面临的可能选择。一方面，“德国告密者为了自私的目的，根据非正义的法律将人罗织入罪，确实是道德所不容的事；然而道德却也告诉我们，国家只能惩罚触犯法律明令禁止的行为。”这里的潜台词实际上承认了“法无明文规定不为罪”和“法不溯及既往”是弥足珍贵的道德原则，只不过是为了维护分离命题的马奇诺防线，哈特把到嘴边的话又咽了回去。且不管哈特是否赞同我们把效率价值归诸于他，以上这两个例子起码都可以毫无障碍地被视为有关合法性之效率论证的典范。
3. 重访“最小自然法”
我们之所以把哈特的合法性观念归结为效率价值，还在于哈特的最小自然法（the minimal content of natural law）理论。不过，尽管人人皆知，哈特的最小自然法有自然法之名，而无自然法之实，但却很少有人从合法性环境这个视角来审视哈特的这一理论。或者说，我们惯于从消极意义上来思考这一理论如何来为法律和道德的分离做辩护——这也确实是哈特对最小自然法加以阐述的直接动机；但却忽视了自然法的最低限度内容在说明法概念问题上的积极建构意义。其实，运用合法性环境和合法性价值这对概念工具来理解最小自然法的理路完全可以从哈特本人的论述中找到根据。我们不难发现，哈特的最小自然法处于霍布斯式的自然法范畴之下，他明确提及，“……如霍布斯和休谟，却倾向于更务实的观点：他们从自我保存的谦卑意图里，发现了赋予自然法以经验性的善的必要元素。”较之霍布斯，哈特的最小自然法无非是一个对人类之显着本性的更为细致的厘定，其实质意义依然在于说明法律何以必须和何以可能。
根据哈特，自然法的最小内容，也就是人类的本性，可以具体概括为以下五个方面：1）人的脆弱 人类易于遭受彼此的攻击，因此要以禁令的方式来对行为加以限制；2）近乎平等 人类在身体力量、敏捷度以及智力上是近乎平等的，人之间的差距不会大到一个人足以长期的主宰他人，这就彰显了相互自制和妥协的体系的必要性；3）有限的利他主义 人类处于魔鬼和天使这两个极端中间，这使得相互自制的体系既是必要的，又是可能的；4）有限的资源 资源的稀缺性不仅使静态的财产制度和相关规定成为必要，而且要求发展动态的分工合作体系，经常性的自我约束的行为程序可以保证合作所必需的可预期性；5）有限的理解和意志的力量 人类一方面能够理解且牺牲暂时的直接利益以遵守财产等方面的规则，另一方面并非每个人都拥有可依赖的对长期利益的理解以及善意的力量，而法律通过与制裁相联系为我们提供了遵守这个体系的保证——理性要求的是在强制体系中的自愿合作。
仔细审视这五个方面的人类本性，霍布斯对自我保存的强调以及边沁对安全预期的关照都可以在其中找到对应的清晰表述。如果可以把效率这一价值看作是霍布斯和边沁所诉诸的合法性观念，那么我们没有理由不继而把效率价值赋予哈特的法律理论。但是，我们应该会想到来自哈特本人的一个重要拒绝理由。对哈特来说，接受合法性之效率论证无疑会使他所坚持的分离命题难以维系。他自己当然不愿看到最小自然法理论和分离命题陷入自相矛盾。因此，哈特不断申明这些自然法的最低限度内容不是法律的必然属性，而只是来自于人类所处境遇这一偶然的事实。
这就是说，在哈特看来，分离命题作为法律的必然属性属于概念问题，而最小自然法由于与人的偶然生存境遇相联系，因此并不是法律的必然属性，不属于概念问题。最小自然法，也就是我们所说的合法性环境，真的无关于概念问题吗？也许，不少评论者可能认为，以最小自然法理论中的第五点为例，法律的强制性不过来自于偶然的自然事实，而并非是法律这一概念的必然属性。譬如，“我们可以想象一个可能世界，其中的人不具有自私的本性，其它方面与我们的世界是相同的。
这样的世界同样需要法律，因为这些天使们并不聪明，他们有时也困惑于正确的行动准则是什么，天使也同样需要合作，因此，就需要一个权威性的规则系统来指引他们的正确行为。”乍看之下，这个想象的例子似乎把人类本性的理论排除在概念问题之外，但实际上，与其说这个想象说明了法律之必然属性和偶然属性的界分，不如说为我们展示和提供了两种相互竞争的法律之必然属性，即法律的本旨不在于限制人性中的自私和邪恶，而是在于促进社会合作。毕竟，在这个天使的社会里，除了人性弱点这个方面被克服之外，“其他方面与我们的世界是相同的”。重要的是，这依然是一个有关合法性环境的考量并与法律本质问题紧密相联。
完全脱离人类境遇的法律概念是令人困惑的，问题的关键是怎么来界定人类的境遇，这其中必然隐含着我们对法律之重要性的判断。因此，假如我们否认哈特的最小自然法属于概念问题，那不是因为它只是相关于人类之偶然处境，而是因为我们不完全同意哈特对人类偶然处境的具体界定。
“天使社会”这类比喻的启示是，人类并不只是为了自我保存而生活，人类总有一些超越于此的其它目的，这些目的实现离不开共同体成员之间的相互协调与合作。正是基于这点考虑，有论者在哈特最小自然法的五条内容之外，又加上“部分的社会性”（partial sociableness），即“人类具有一些只能通过共同行动来加以实现的价值和目的。”其实，这个补充与前文对霍布斯的讨论如出一辙，即低层次的自我保存不足以充分说明合法性价值，法律实乃“文明社会”的必需品。要指出的是，由于哈特的最小自然法以及相关论述时而展现出对人类低层次生物性需求的关注，时而展现出对人类更高层次相互交往的关注，所以在宽泛的意义上，把哈特的合法性观念定位于合作和效率是适当的。
4. 对目的论观念的改造和限缩
值得注意的是，哈特对人之本性理论的构建是与他对传统目的论观念（teleological conception）之自然法的批判联系在一起的，后者鲜明地折射出哈特为什么对霍布斯式的“薄弱的自然法理论”情有独钟。哈特清醒地看到目的论的哲学观在现代世界遭受的挑战，在他看来，目的论观念的问题在于，一是无法安置“许多人关于生活的目的和善的想法可能大相径庭”这一事实；二是对现代思想而言，目的论观念太过形而上学，这就是说，即使我们对善的生活没有争议，也无法对这个善的本体作出合理说明。
在这个考量之下，哈特展开了他对传统目的论观念的改造，从而把对人类行为的思考限缩或下降到诸如“自我保存”这类看似毫无争议的经验事实层面。通过人之本性五个方面内容的厘定，法律呈现出满足自我保存以及预期安全的功能，或者说法律促进了社会的有效合作。概言之，在合法性环境的问题上，哈特不仅洞悉到了现代社会复杂而多元的基本特征，而且为了免于陷入价值多元的困境，他把法律的目的限缩在人类之生物性需求和有效率合作的思考上。他如此慎重地告诫我们，“超出这些最小目的之上，人们在社会中的目的往往太过冲突和多样化，从而使得对这一论证进行大幅度拓展是不可能的。”
在对法律的功能目的加以严格限定的同时，哈特表现出自信满满的态度，因为似乎很难否认存在于最小自然法中的经验性之善。哈特宣称，“……我们所关心的，是那些为了持续存在而设的社会措置，而不是那些自杀俱乐部。”这句话掷地有声，显示出其最小自然法理论以及合法性观念的不容置疑性。对哈特的这种自信，不妨用塞尔社会实在论中的功能归属和集体意向性的概念来予以解释。这就是说，我们可以把以下观点归于哈特，即法律作为一种人类制品（即社会实在），是被有意识的观察者从外部集体性赋予功能的。正如塞尔强调功能归属离不开对价值评判的先行确定，哈特明确指出自我保存是一种“评价”；正如塞尔认为社会实在具有集体意向性这一要素，哈特则无不透露出他所勘定的法律之功能的无异议性。有趣的是，甚至其各自所举的例子都相互一致。例如，哈特提到“我们会说，心脏的功能是血液循环，……”。
塞尔则说，“心脏泵血并且使血液流遍全身，这是自然所固有的。……。但是，当我们除了说心脏泵血以外，还说心脏的功能是泵血时，我们所说的就不仅仅是记录这些固有的事实了，我们是把这些事实与我们所持有的价值系统联系起来。”一方面，我们惊讶于这些思想的一致性；另一方面也必须看到把法律的功能和心脏的功能相简单类比所带来的问题。第一章的讨论已经指出，合法性是一个“本质上可争议的概念”。这意味着，虽然我们大概都会同意“心脏泵血”这一功能，但对法律的价值、本旨、目的、功能却存有争论。哈特显然对他的合法性观念太过乐观了。或许，正是这种乐观导致他坚持自己是在从事一种描述性的法律理论，是在述说一个无可争议的有关法律本质的社会事实。然而，实际上，任何合法性价值都不能免于与其它价值的诠释性交锋，并从中提供给我们一种最有吸引力的合法性观念。哈特的效率论证自不例外。
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