四、合法性作为本质上可争议的概念
“法律是什么”这个问题之所以经久不衰，全在于合法性价值——也就是法治——是人类历史上一项历久而弥新的议题。质言之，合法性作为一项被广泛承认的重要政治价值，属于 “本质上可争议”的概念范畴。在思想史上，显而易见的是，围绕着这种本质上的争论形成了各种竞争性的合法性观念，它们各自所代表的法律理论则声称自己诠释出的合法性观念最具吸引力。对我们而言，目前正在着手的这项工作就是同这些法律理论一起参与到这项竞争性的诠释性事业中。
1. 合法性价值的困惑
在人类社会里，合法性或法治是一个大约已经有着 2500 年历史的概念，它也是我们这个时代最为重要的政治理念之一。我们既共同分享着这个概念，又围绕着这个概念展开无数的论辩。我们都承认法治是一项独特而真实的政治价值，但至今也没有通过一个明确的定义形成正确运用这个概念的标准，在定义的问题上我们似乎从未达到共识。究竟什么是法治？哪些安排可以满足法治的要求？对这些问题，我们始终存有分歧。
合法性价值的不确定以及困惑并非来源于由时空的流转而造成的概念清晰性之丧失。实际上，在最早有关法治的讨论中，这一概念的内容就向我们呈现出了内在的歧义性。例如，在古希腊，亚里士多德的法治观呈现出不同甚至相悖的法治理念。一方面，在《修辞学》里，他主张，尽其可能多的事项都必须由普遍性规则所提前设定；另一方面，在《政治学》里，他说，对疑难情形来说，法治在于依据法律的精神对案件加以处理和裁决，这就必须为决定负有个人责任。此外，在《尼各马克伦理学》里，他也认为，如果可能存在许多疑难情形，法律应该采纳灵活的规则。
让人困惑的是，尽管亚里士多德被普遍地看作是法治传统的创建者，没有人知道从他那可以获得什么。在现代社会的语境下，合法性价值或法治无疑面临着更多、更复杂的分歧。例如，郑永流教授曾把德国统一后有关法治国基本标准的重要争面，当然这些内容很难说仅仅出现在德国，相反，它们具有很强的普遍性。第一，超量的立法与诉讼——更形象地说，“规范洪水”、“条纹丛林”和“诉讼倾销”这些现象——是否损害了法治？第二，在法律不正义之时，是否存在公民抵抗国家的权利乃至义务？第三，在自由和安全这两种处于紧张关系的价值中，法治应该如何作出相关抉择？
此外，还有如下一个重要方面：郑永流教授在对英德两国法治理念之历史向度的细致考察中，也都重点提到了福利国家中所出现的自由和平等的紧张关系，以及由此引起的法治论辩。如上种种问题，毋宁向我们展示：法治实际上是一个挑战式概念（solution-concept），而不是一个完成式概念（achievement-concept）。实际上，合法性作为一项政治价值鼓励我们去反思并且争论哪些其它价值可以为合法性作出最佳的说明，从而对法律实践作出最佳诠释。因此，合法性价值凸显了德沃金把法律看作是一种解释性概念（interpretive concept）的观点，一种解释性概念的主要特征就是“本质上可争议”（essentially contested）。
2. 什么是本质上可争议？
“本质上可争议”这一用语源自于语言学家加利（W. B. Gallie）于 1956 年所发表的一篇论文——“本质上可争议的概念”。在这篇论文里，加利的核心主张是：存在着某些概念在本质上是可争议的，“从其使用者的角度来看，对这些概念的恰当使用无可避免地总是涉及到有关其恰当使用的无休止的争论。”加利认为，本质上可争议的概念可以帮助我们理解有关“民主”、“社会正义”、“艺术”以及“基督教生活方式”的论辩。在这类概念里，每一个都具有一个人们所共享的意思。
但是，人们在应用这些词时使用的标准会不同。以我们较为熟悉的民主论辩为例：你可能认为满足一定的选举制度安排就是民主，而我则可能认为社会民主或者经济民主是民主概念中不可缺少的成分；或者，你可能认为违宪审查制度是民主的内在必要成分，而我则可能认为违宪审查完全与民主的精神相悖。把某些概念看作具有“本质上可争议”不免会引起异议。反对“本质上可争议之概念”的观点主要来自如下两个方向。对相关概念之争议常常被看作是虚假的，因为争议双方其实在指称不同的事物。此其一。其二，承认争议确实存在，但主张把争议的性质弱化，即争议只不过发生在概念的模糊地带。这两点反驳都不成立。
首先，有时候，当出现争议时，我们会说：“哦，你和我指的是不同的概念（concept）。” 如果说到“bank”，你的意思是“河岸”，我使用“bank”指的是“银行”，那么我们就是用同一个词，指涉两个不同的概念（concepts）。但是，在上面所给出那个例子中，我们对民主概念的争议并非全无交集，各说各话；我们确实都在使用且共享这个概念，即在争论着“什么是民主”的问题。其次，我们对这类概念所存有的分歧不是发生在概念的边缘或阴影地带，而是发生在概念的核心部分。哈特曾力图用语言的“开放结构” （open texture）来描述法律的不确定性——这就好像有些东西是绿色的，有些东西是蓝色的，但是在蓝色和绿色之间的东西却构成了概念的边缘地带。与这种情形相反，前面提到的民主论辩向我们呈现的是：人们不仅在争论所谓的边缘情形，更是在争论该概念的核心或范式——相互对抗的双方都宣称自己是 “支持民主”的一方。
我们再来厘清一个常见的混淆。本质上可争议的概念所具有的“可争议性”并不能简单等同于此概念之“应用层面”所发生的争议。在法律实践中，我们可能会得出这样的印象，我们似乎很容易对一般性的法律规则（无论是制定法还是判例）形成一致共识，但对其应用于具体个案却存在广泛分歧，因此认为本质上可争议的概念应该在其应用层面予以界定。然而，我们须知，被应用的规则本身即是一种需要加以反思的前诠释材料，我们首要面对的是“为什么在某一具体法律管辖权范围内其相关的制定法或判例具有约束力”这类根本问题。
3. 为什么合法性具有本质可争议性？
民主、正义、自由等概念都可以被归入政治概念的范畴。一般来说，政治概念都是解释性的，也就是本质上可争议的。作为一项重要的政治概念，合法性当然亦是充满争议的概念。现在的问题是，包括合法性在内的政治概念为什么会具有本质上的可争议性？答案应该很清楚。政治概念是一种价值概念，合法性是一项价值，具有规范性的内核，所以人们真正争论的焦点是这一概念中所蕴含的规范性。“法治的真正的、最佳的、或更令人满意的意思取决于有争议的规范性问题之解决；分歧因此而被期待。”
不过，这个回答还稍欠完整。从塞尔（John R·Searle）的“社会实在论”的角度来看，作为社会实在的概念都被我们意向性的赋予了功能也就是赋予了价值。例如，起子的功能是打开瓶塞；浴盆的功能是用来洗澡的。起子和浴盆对人类来说都具有某种价值，但我们几乎不会对这些概念产生争论。可以说，这类概念在本质上是“直截了当”的，没有什么争议。这样，为了说明合法性这类政治概念的可争议性，我们还必须强调政治价值所具有的内在复杂性。沃尔德伦正确指出，加利有关“本质上可争议”的思想之关键是一种规范性（normativity）和复杂性（complexity）的混合：“只有具有某种内在复杂性的规范性概念才能够是本质上可争议的。”
必须强调的是，即便我们真的会对起子或浴缸的价值进行争论，这也无法同有关政治价值的争论相提并论，这是因为前者是无实践意义的争论，而“阐述政治观点，于某种意义上本身就是政治活动。”无疑，合法性是指涉我们行动的概念，它对我们的实践具有重大意义，因此它才可能具有“复杂”的规范性。我们可以说，在法律实践中，“理论”、“ 反思”以及“实践”所具有的内在一贯性促成了合法性概念的可争议性。从根本上讲，法律是一种自我反思的规范性实践。
这里还有必要澄清一项误解。有人易于以为，有关合法性价值的争论是发生在“我们已经拥有的价值”（价值 A）和“我们还未曾得到而在努力实现的价值”（价值 B）之间；或者争论的双方所主张的都是我们未曾得到的某项价值（价值 Bvs. 价值 B’）。然而，实际上，在合法性价值的争论中，价值 A、价值 B 以及价值B'一定是我们已经拥有的价值，又同时是我们正在努力实现的价值，它们在同一个层面进行竞逐。对合法性价值的诠释非凭空而为，它必须来自于我们对既有法律实践的反思平衡或理性重构。这不禁让我们想起了奥克肖特（Michael Oakeshott）的洞见：“‘法治’这个词语意指一种已经在实践中被概略瞥见，但还未经反思，人们断断续续享有，一知半解，不太清楚的人类关系模式：反思的任务不是要发明某种迄今还未听说的人类关系，而是要通过尽可能精确地区分它的状态赋予这种有点模糊的关系一种清楚表达的特性。”89接着这段话，我们要予以补充的是：合法性作为一项独特的价值，作为对我们既有的整体法律实践的反思性诠释，其不仅深深地扎根于我们的实践而且还不断形塑着我们的实践。而且，正是由于合法性价值内嵌于法律制度和法律实践，所以它才有能力宣称其所具有的批判性力量。
4. 概念和概念观
概念的可争议性带我们走到概念（concept）和观念（conception）之区分问题上来。针对一个本质上可争议的概念，我们会对这个概念形成不同的观念，即会争辩这些针锋相对的概念观（conceptions of the concept）。按照德沃金的形象比喻，概念观呈现出所谓的“树状结构”（treelike structure），概念作为树干是进一步思考与论证所赖以建立的平台（plateau），观念作为树枝则是在这个平台上所作的诸种诠释。例如，在对礼仪实践的说明中，德沃金指出，“对关于礼仪的最普遍与抽象命题，人们大致意见相同，而这些命题就形成了树干，但他们对这些抽象命题更具体的细部或次诠释，亦即树状部分，却意见不一。……尊敬提供了礼仪的概念，而对尊敬实际要求什么的各种相竞争立场，则是对那个概念的概念观。”
就法律实践而言，如果我们要诠释其价值，当然需要一个相应的树干作为平台。然而，这并非意味着一定要形成一个类似于“尊敬提供了礼仪的概念”这样一个抽象陈述。在一定程度上，只要我们对法律实践的界限有着某种共享的体认，那么我们就可以有意义地展开概念观的争论。不过，在《法律帝国》中，德沃金尝试提供了一个建议，他认为法律最抽象和最根本的本旨是引导和限制政府的权力，即根据过去的官方行为来证立集体强制的正当性。
但是，德沃金所构筑的这个平台究竟属于树状结构中的“树干”还是“树枝”部分一直充满了争论。例如，有人可能会提议，与其把法律看作首要地关涉集体强力的证立，毋宁把法律看作为了共同体的需要而用规则来协调行为。无疑，这样的替代式选项还会有很多，我们必须承认，在法律领域中，想在一开始就要找到一个被大多数理论家所接受的概念式陈述，非常困难。因此，为了避免从一开始就陷入无尽的纷争，我们不妨舍弃德沃金所给出的这个共识平台。其实，德沃金本人也承认，是否形成一个有关法律实践的核心概念陈述是无关紧要的，“诚如我说过的，虽然我们难以寻得对正义概念的任何妥当陈述，但政治哲学依旧繁荣茂盛。”
在后面的论证中，我们不企图也不妄想为诸种概念观安置一个对概念的抽象陈述，而只是从以下这个更一般化的共享理解出发来开始我们的工作，即我们大概都会同意合法性或法治是社会政治制度应该追求的一项独特且重要的理念——以此为平台，我们展开对合法性之诸敌对概念观的论证。德沃金的后期文章似乎也多少有意采取这样一条论证策略，即把包括合法性在内的政治性概念看成是“共识的抽象平台”（abstract plateaus of agreement）——“几乎每个人都承认，争论中的价值至少具有一些重要性，也可能具有非常大的重要性，但是，这个共识却使关于这些价值更精确而言是什么或意味者什么这个至关重要的实质性问题悬而未决。”合法性是政治价值，它处于任何理解法律的诠释性努力的核心。围绕合法性价值的争论塑造了争论各方所具有的不同且对立的概念观，在此基础上，我们发展了不同可能的法哲学。“……不同的合法性观念将会选择不同的相关价值作为更为重要的价值：我们可以说，每一种观念在创造安放合法性的本地磁场时会给不同的价值指定不同的重要性。”
因此，合法性观念（conceptions of legality）成为我们重构法哲学之不同传统和流派的基础。毫不夸张地说，法概念问题的争论往往可以归结为关于“合法性”真正价值的论辩。总之，我们完全可以把法哲学的主要传统或流派重构为对不同合法性观念的反映。人类历史中所呈现的每一个合法性观念都会坚持自己所做的诠释要胜过别的概念观，一种哲学进路的力量取决于这个观念的合理性或吸引力。我们的主要工作就是提出和确定何种合法性观念是最值得辩护的。
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