2014年12月29日，深圳市政府发布《深圳市人民政府关于实行小汽车增量调控管理的通告》（以下简称"限牌令"），决定从当日18时起，在深圳实行小汽车增量调控管理。在我国现行体制下，"限牌令"具有一定的法理正当性，但其也有违宪、违法的问题。地方政府应履行立法者审慎义务，通过依法治理、公众参与来制定公共政策，使其政策的公信力提升，破解法理困境。
一、"限牌令"的法理正当性评述
"限牌令"作为一种有着良好期望的公共政策，其制定必然是为了追求社会公益的实现。站在"限牌令"制定者的角度或从推崇"限牌令"的角度看，其必然有一定的法理正当性。笔者认为其正当性见之于公私权的调和。在法学理论中"公共利益"与"个体利益"始终是一对博弈的概念。公共利益衍化出秩序价值、和谐价值与公民私权利调和而产生一种选择上的正当性。其法理正当性体现如下：
（一）"限牌令"是平衡私权利与公益的产物
众所周知，法治社会的民事领域里遵循着"法无禁止即可为"原则。但是经验告诉我们，一旦拥有权利，人们尽可能会把权利滥用到极致。而我们所追求的合理社会，私权利不能没有边界，也不能不加以制约。法学理论认为：限制自由的理由主要是侵害公共利益。[1]160如果这种共同利益被损害，势必导致个体自由的丧失。所以，几乎所有国家的宪法规范中都存在着基于公共利益可以对个人的宪法基本权利采取限制的条款。
"限牌令"是否属于公共利益？对于公共利益的界定，学界有一定的共识。功利主义法学代表人物边沁（JeremyBentham）认为"所有人的最大幸福，是立法的目的。"[2]29德国学者纽曼·斯克奴（Roman Schnur）认为"公共利益是一个不确定多数人涉及的利益。"[3]73而国内学者王景斌也认为"公共利益的受益对象必须达到一定数量。"[4]134笔者认为，理解公共利益应该回到启蒙思想家卢梭（Jean-JacquesRousseau）《社会契约论》中："任何国家权力无不是以民众的权力（权利）让渡与公众认可作为前提的。"[5]9因此，可以这样来看公共利益，其即由个人权利让渡与公共，符合绝大多数人的利益。
"限牌令"的出发点是为了治理深圳道路拥堵的公共利益之上，也即个人将己所拥有的买卖机动车的权利让渡给社会公益。
（二）"限牌令"是政府行政权适度扩张的体现
近现代以来，各国政府行政权力不断扩张。马克思主义观点认为现代社会高度分工协作的脆弱性是政府权力扩张的根本原因。
20世纪初，以美国罗斯福新政为代表的西方政府放弃了完全自由市场调控，而开始加强政府行政权力。发展至今，政府行政权力扩张愈发强大，"大政府"理念基本确立。行政权力的触角无不触及私人领域，政府角色已然成为"全盘管理者".
我国作为世界上最大的发展中国家。为了保护民主革命胜利的成果，以及不断推进社会主义现代化事业的建设，我国政府也呈现出政府行政权扩大的趋势。宪法第15条规定："国家加强经济立法，完善宏观调控。"政府行政权力扩张也符合我国处于社会主义初级阶段、社会发展纷繁复杂、政府主导社会转型的背景。政府行政权力扩张主要应对社会上一些复杂的共性矛盾。而政府行政权可以在哪些问题上适度扩张？我国学者姚亮认为"民生问题、生态危机和突发性事件可以合理干预。"[6]13而"限牌令"是基于道路拥堵这一城市病而制定的，其切合解决民生问题的目的。因此，笔者认为其符合行政权合理干预的表现。
（三）"限牌令"体现
我国法治对和谐价值的追求和谐，古往今来都是人们追求的高位价值。法学理论认为法的价值主体是指人，是"社会性的个人、群体、人的总体的统一。"[7]14这里的"统一"在我国即中共十五届四中全会所通过《中共中央关于加强执政能力建设的决定》中指出的社会发展方向，即构建社会主义和谐社会，人与人和谐统一，人与社会和谐统一，人与自然和谐统一。
法治也是为和谐社会所服务的。法的和谐价值有这样几个表现：协调和化解不同的利益矛盾，国家强制力保障的价值观与和谐观缓和矛盾、化解矛盾。[8]19政府的重要职能之一就是使得纷繁复杂的矛盾问题在和谐中解决，解决问题又推动和谐社会的发展。庞大的汽车保有量，导致道路拥堵，生态失衡，绝对称不上是一种和谐的状态，不符合和谐社会的目标。面对这样的城市病，政府有责任与义务对之管理和治理。而"限牌令"可以短期内抑制机动车大量增长，符合追求人与自然和谐的价值追求。
二、"限牌令"合宪性、合法性问题
在法治社会中，宪法是社会生活最基本、最高的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。[9]52其它法律法规、规章制度都必须服从宪法，不得与宪法冲突。"限牌令"作为一种为了公共利益而制定的社会政策具有一定的法理正当性。但是考量其制定的具体程序和形式，其存在严重的合宪性问题，而《宪法》作为最高法，其神圣地位不得挑战。
"限牌令"的位阶太低。其发布主体是深圳市人民政府，比照《行政法规制定程序条例》所定标准，不属于行政法规。其效力低于法律、行政法规，因此，"限牌令"如果存在与《宪法》及其它法律法规相抵触的情况，将失去效力。"限牌令"第6条："自18时起，购置小汽车、小汽车过户、非本市小汽车转入本市的，在申请办理小汽车注册、转移、转入本市的变更登记前，应按规定申请取得本市小汽车指标证明文件。"以时间及指标文件作为条件，限制公民买卖并合法登记过户，违背了《宪法》第33条："中华人民共和国公民在法律面前一律平等。""限牌令"以时间为划分，将处于时间节点后的公民购买机动车的权利作了严格限制，明显不符合宪法精神。
"限牌令"除了合宪性问题外，还存在着与现行一般法律相左的情形。法律保留原理认为，行政行为侵害私人自由和财产，需要法律的根据。[10]51而根据我国《立法法》第8条的规定："下列事由只能制定法律：……（八）民事基本制度。（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度……"而"限牌令"涉及机动车消费的限制，与民事意思自治原则相悖，属于对基本经济制度的变更。综上，制定"限牌令"的条件是我国已经制定了相关法律规定，而我国目前尚未有法律对机动车交易作出如此限制，因此"限牌令"首先违背了《立法法》的要求。
其次，"限牌令"违反了《合同法》第4条："当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。"同时，《物权法》第4条也规定私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。"限牌令"限制乃至剥夺了部分人购买机动车的权利，限制了机动车销售商合法经营、销售的权利，使得在"限牌令"后签订的合同处于无效或者附条件有效的境地，也直接剥夺了部分人对机动车占有、使用、受益、处分的物权权益。
再次，"限牌令"规定时间节点后的机动车登记过户需要提供指标证明文件。此举增加了机动车登记条件，违反了《道路交通安全法》第8条、第9条规定。该条规定："机动车实行登记制度，登记的条件是提供身份证明、机动车来历证明、合格证明、完税证明及法律行政法规规定的其他凭证。"因此，公民购买机动车登记时，只需提供上述凭证，交管部门即应该给予登记。"限牌令"为公民设置了超越《道路交通安全法》的义务，属于违法行为。
最后，"限牌令"也违反了《行政许可法》。"限牌令"第6条"自2014年12月29日18时起，单位和个人购置小汽车、小汽车过户、非本市小汽车转入本市的，在申请办理小汽车注册、转移、转入本市的变更登记前，应按规定申请取得本市小汽车指标证明文件。"该条不仅增加了《道路交通安全法》所规定的机动车登记条件，还让机动车登记机关成为了许可机关。按照《行政许可法》第15、16、17条相关规定，能够设定行政许可的规范是省级人民政府制定的规章，而深圳"限牌令"无权设定行政许可。
三、立法审慎义务破解"限牌令"法理困境
随着现代国家行政权的不断扩张，公民权利与国家权力之间的摩擦错综复杂，公民权利能否能够得到平等而有效的保障，是备受学界关注的热点。而法治观念逐渐深入人心，公民维权意识也空前高涨。但是，立法应该是一门审慎的科学，一部"恶法"带来的负面影响比没有法律更大。因此，政府立法应该是审慎的。只有科学立法、审慎立法，才能真正实现政府"立法为民""执法为民".
（一）政府治理要从依政策治理转向依宪法、法律治理
我国政府行政权力强势，治理与宏观调控往往主要依赖政策，多以各级政府《通知》《意见》《通告》等形式下发。而这些政策大多涉及民商事领域，甚至干涉交易自由，限制公民的基本权利。因此，受到了合宪性与合法性的质疑。社会主义市场经济也是法治经济。经济活动要依赖一定的条件才能得以实施，只有法律的稳定性，才能保障经济理性交易。而纷繁复杂的社会中，稳定的法律应该是人民信赖和依赖的东西。[11]132因此，只有法律才能使市场主体形成稳定的预期。
关于汽车限购问题，如果由全国人大制定一部涉及机动车治理措施的法律，或将相关条款纳入《环保法》《道路交通安全法》等部门法与专业法中并且得到有效的实施，那么，市场主体就有充分的时间去合法地决定自己的权利。而政策调控的合宪性问题，往往被当政者解释为"良性违宪",但这明显与法治精神相悖。我国是一个法治传统较少的国家，政府良性违宪对法治事业造成的伤害后果，往往比其调控对象本身更严重。我国刚走上法治建设道路不久，要严格遵守法治原则，不搞"良性违宪",维护我国来之不易的宪法秩序与法治事业。
（二）政府行政应坚持行政法的基本原则
行政法的基本原则对行政法立法、执法起宏观指导，也在一定条件下直接规范行政行为。深圳"限牌令"违反了行政法的信赖保护原则。所谓信赖保护原则是指行政机关对自己所作出的承诺或表态应该遵守信用，不得反复。信赖保护原则与民法中有着"帝王条款"之称的诚实信用原则息息相关，可以说是行政机关对公民的诚实信用原则。与民事法律关系不同，政府与公民是存在力量差距的，作为公民一方，当行政机关不诚实守信时，其往往极其无助与弱势。
早在2012年8月，深圳市交委就曾表示深圳不会限购限牌。
2014年初，深圳市市长也公开表态不会限牌。而"限购令"实施前4个月，深圳市交管部门在接受媒体采访时表示，交管部门暂无限牌计划。一个是地方政府行政首脑，一个是交通管理部门，均代表了政府政策导向。当民众对他们信赖时，深圳"限牌令"一夜之间突然袭击，丝毫没有给民众以缓冲接受政策的时间，这显然是违背了信赖保护原则，辜负了民众对政府行政的信赖。
深圳"限牌令"还有违反行政法比例原则之嫌。所谓比例原则，即行政机关在实现行政目标时，要兼顾民众的利益。如果实现行政目标可能造成民众利益受损时，应该使得这种负面影响限制于最小范围内，保持其适度比例。
"限牌令"的目的是为了缓解交通拥堵、治理缓解污染。但是"限牌"是不是最佳方案令人质疑。而且"限牌令"所带来的负面影响也会显现。最显而易见的问题是，汽车行业是我国支柱型行业，消化着大量的就业人口。一旦"限牌",汽车销量骤减，汽车行业利润式微，为了降低成本，行业势必减少用工，压缩产能，增大了我国日益严峻的就业压力。况且"限牌令"打击了众多公民对机动车的刚性需求，也很有可能使一部分人丧失了拥有机动车的权利。
因此，"限牌令"是否是达到行政目的最佳的手段值得商榷，而其所追求的公共利益是否存在与其它公共利益冲突，以及冲突中的价值选择是否符合比例原则，也是存在疑问的。
（三）发展基于公众参与的行政决策
我国《宪法》第2条规定："中华人民共和国的一切权利属于人民，以及人民依照法律规定，有权通过各种合法途径和形式，管理国家、经济、社会与文化事业。"而且我国《立法法》第5条规定："立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。"该法第36条同时规定"应当听取各方面的意见。可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。"就深圳"限牌令"而言，其发布实施前，根本没有邀请涉及切身利益的群众以及机动车经销商参与，甚至群众都对当地政府先前的不限牌承诺抱有信赖心理。
2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》中也明确提到，要规范行政决策程序，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。倘若"限购令"发布前能经过这些环节的层层考验，何愁会面对社会如此质疑？
四、总结
十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。而深圳"限购令"的出台，正是考验国家治理能力、考验法治政府、考验科学立法的一块试金石。这让我们清醒地意识到建设法治国家任重而道远。法谚"法无授权即禁止",各级政府在制定政策法规时必须要明确自身行政权力的边界。十八届四中全会决定明确提出行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其它组织合法权益或者增加其义务的决定。相信，随着依法治国的不断深入，各级政府会将法治要求贯彻到行政的各个环节，"限购令"的尴尬困境终会破解。
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