社会结构问题是许多学科理论研究的一个重要问题,近几年来法学研究、尤其是民间法研究对这个问题也有比较深入的探讨。在依法治国背景下,社会结构问题的探讨对民间法的意义自不待言,但是这些意义哪些具有合理性和现实可能性,哪些只是形而上的、甚至纯粹的形式主义理论游戏也应引起我们的关注。
本文从分析法学界对社会三元结构的理论研究出发,发现和评析这些研究所挖掘的理论资源,提出笔者自己对社会结构之于民间法研究意义的看法。在这个过程中,对邓正来、谢晖和王月峰的 “社会的三元结构理论”及其之于民间法的意义和局限进行一些简要评析。
一、社会三元结构理论
“社会三元结构”是当前学术界使用比较频繁的一个词语,关于社会三元结构之三元也存在许多不同界说。比如,“国家”、“市场”和 “社会”三元,“政府”、“市场”和 “公民社会”三元,“国家”、 “公共领域”和 “市民社会”三元,李向平、杨静则从宗教的地位和意义角度提出了 “国家”、“社会”和 “宗教”的三元结构理论。
这些社会三元结构理论是基于不同学科角度、不同理论需要对社会结构的划分。前两者主要存在于经济学领域,重在强调市场是独立于国家 (政府)和社会的三元之一维,理论目的在于确立市场的主体地位和重要意义,试图使市场摆脱国家 (政府)权力的干涉,这种社会结构理论表现出市场经济初期人们对政府权力干涉市场经济的担心和理论努力。经济学的三元结构理论往往还强调社会或者公民社会的作用,强调社会独立于国家公权力的地位和意义。
“国家”、“公共领域”和 “市民社会”的三元结构理论是社会学、政治学领域的一个重要观点,其理论来源具有很强的古希腊民主政治和黑格尔市民社会理论的特点。市民社会是独立于政治国家的一个自我运行的独立主体,其与政治国家的关系是平等的、互不干涉的,虽然二者在许多方面具有交流和沟通的可能性及具体渠道。市民社会在西方知识体系、文化背景和制度传统中主要表现为对政治国家形成制约的自治体,而不是附属于、听命于政治国家的奴婢。
所以说,政治学、社会学领域中的社会三元结构理论重在强调 “市民社会”的地位和作用。公共领域是独立于市民社会和政治国家的第三领域,是市民社会之个体权利的一种延伸方式,在古希腊民主制度中主要表现为 “广场民主”,在现代社会则主要表现为 “社区自治”。公共领域是政治国家与市民社会交流与沟通的平台,是公民个体权利实现的一个重要渠道,也是国家法律和政策得以实现效力的一个重要领域。
除了经济学、社会学和政治学对社会三元结构理论的贡献之外,法学界对社会结构理论也有自己独特的贡献。比如,邓正来提出的政治国家与市民社会的二元对立理论具有一定的代表性。“中国市民社会乃是非官方的公域和私域的合成。私域在这里主要是指不受国家行政手段干预的经济领域;市场经济领域不仅是市民社会主体活动的主要场所,而且也是市民社会赖以生存和发展的基础。没有市场经济就不可能有市民社会。非官方的公域是指在国家政治安排以外市民社会能对国家立法及决策产生影响的各种活动空间。例如,在电视、广播、报纸、刊物、书籍等传媒中表达意见和观点,在沙龙、讨论会和集会中零散地面对面交换意见等等。透过这些空间的活动,可以形成一种广泛承认的社会意见,即 ‘公众舆论’。它不是由国家或政府来阐释的,但对它们的活动产生影响。”
邓正来的这段话极好地表达了其政治国家与市民社会两分的二元结构理论。在这里,我们之所以把邓正来的二元结构理论放在 “社会三元结构理论”中进行阐述,一个原因于其理论的完整性和代表意义,另一方面主要在于邓正来的二元结构是一个事实上的三元结构论。邓正来的中国市民社会的私域和公域其实是两个不同性质的领域,邓正来也说,私域和非官方公域是两个独立的领域,从理论上说,它们自身完全可以与政治国家相匹配和抗衡。这就使得我们完全可以用三元结构理论来分析和评述邓正来的社会结构理论。
谢晖认为,在当前我国城市化发展相对落后的情况下,存在着一个强大的 “政治国家”、微弱的 “市民社会”以及底蕴深厚的 “乡民社会”之 “三元结构”的独特景观。只有现代化发展到一定程度,政治国家与市民社会的二元结构才能取代这个三元结构。
所以,如果说邓正来的社会结构理论是一个理想化的理论规划的话,谢晖的社会三元结构理论则是一个对中国传统和当下社会现实的描述。这两种不同的分析问题的进路虽然在起点上存在差异,但是在结果上可能殊途同归。
王月峰的社会三元结构则是一个宪政意义上的社会结构理论: “民间社会是一个以地域和权利为纽带,具有自己独立的内在运行逻辑和规则的自治体。现代社会存在一个三元结构:民间社会、官方社会和中立社会,与社会的三元结构相对应的是法律的三元结构:民间法、官方法和宪政法。”
王月峰的社会三元结构理论与前两者又有很大不同,前两者是对民间社会、乡民社会或者说市民社会进行一个再划分,而王月峰则是从政治国家角度进行再分类,这也是我们为什么说这种社会结构理论是一种宪政意义上的分类的主要原因。以上重点介绍了法学界的三种 “社会三元结构理论”,这是我们分析和批判它们内含对民间法的意义及局限性的基础。
二、“社会三元结构理论”对民间法研究的可能意义
邓正来曾经提出了一个社会科学研究的独立性和自主性问题,主张社会科学研究应该有自己的独立品格,不能迎合社会让它充当那个合法化或社会操作工具的要求;社会科学研究的自主性则要求社会科学研究必须提出一整套连贯一致的变量说明体系,各种假设必须统统纳入十分简明的模型之中。
我们认为,从宏观角度看,以上学者的社会三元结构理论正是社会科学研究在寻求独立性和自主性方面的一个重要表现。邓正来的社会二元结构理论是黑格尔之政治国家与市民社会理论的中国化,虽然他本人极力反对用西方理论来分析和试图解决中国问题。
邓正来的理论创造在于把市民社会分为“私域”和 “非官方公域”两个独立领域,这两个领域分别对政治国家形成一定的交流和制约机制。但是,我们应当注意的是邓正来虽然强调市民社会的自治性,但是他并不认为市民社会有自己独立的运行规则,而是一个国家主导建构的市民社会。这就避免了回归到传统的 “民反官”的单一路向上去,只有通过培育市场经济、建构自治组织和培养市民社会意识来完成市民社会的初步建立,以获得市民社会相对于国家控制的自由空间和独立自主性。以此为基础,市民社会在获得了独立身份之后,逐步参与到公域中,获得自己的参与民主政治的身份。如此,市民社会才能建构起来。邓正来的市民社会与政治国家的良性互动学说也是从国家本位出发的,国家对市民社会的干预和调节分为两个层次: “一是国家抽象的立法活动确立对人人适用的普遍规则;另一层次是国家对市民社会自身无力解决的利益方面的矛盾和冲突进行具体的仲裁和协调。”
在邓正来看来,由于市民社会存在着各种特殊利益,因而它常常无力维护社会的普遍利益,国家的干预是一种必然。从这个意义上,我们说,虽然邓正来的市民社会与政治国家二元结构理论具有一定的创造性,但是其基于国家本位的二元结构理论对民间法研究的意义非常有限。奠基于这种二元结构的市民社会缺乏、也不需要自身运行的规则,国家既可以为市民社会输送普遍性规则,也可以为这些规则的运行提供制度上的保障,民间法没有、也不需要自己独立生存的规则空间。这个观点与日本学者川岛武宜的观点有些近似,但川岛武宜是在强调强大的国家制定法基础上对民间法规进行有限度的认可。川岛武宜认为,社会是人类最初的制度创造,习俗是社会的最初规则。国家产生后,用强制力推行的规则就是国家制定法,但是,原来社会中存在的习俗仍然有效,这被人们称为习惯法。国家制定法具有自己的独立性和历史基础,但是不应当侵蚀、包办市民社会所有的关系和行为,像 “禁止母亲或者奶奶把二岁以下的孩子在夜间放在自己的寝床上睡觉”的法律规范就说明了国家制定法的强大基础。 “市民社会正是在反抗和否认这种绝对制国家后,而发展成为市民国家的。”
谢晖的社会三元结构理论对我国市民社会和乡民社会异同的认识,对于民间法研究存在的社会基础具有意义。在谢晖看来,中国的乡民社会是一个地缘文化和血缘文化的结合体,由于受到中国强大的 “皇权国家”的政治影响,乡民社会是一个比较典型的宗法社会,而不是一个具有独立性和自治性的市民社会, “乡土社会就是由国家直接控制的对象和内容。”
但是,由于传统家庭宗法制度的强大和现代市场经济的冲击, “使得当代中国的社会规范控制系统绝不仅仅是国家正式法律的一家独霸,与此同时,被广而泛之地称为 ‘民间法’或 ‘乡规民约’的规则体系更在实际的规范着乡民们的日常生活。”
所以说,即使隐弱的乡民社会仍然存在着民间法,仍然需要民间法。邓正来的国家与社会的二元结构理论是一种理性建构论,其关注的是市民社会对政治国家的民主政治的影响,关注的是国家如何主导市民社会的建构,而不是关注市民社会自身的制度建构,确切的说,是一种国家本位的建构理性。谢晖的社会三元结构理论是一种中国经验的社会结构论,是从乡土社会出发,试图通过建构乡土社会自身规则和自身机制来完成中国市民社会成长的社会本位论。这种理论强调乡土社会的自我造血功能,强调社会内部规则的生成机制和制度构建,对于民间法的成长和运行都具有积极意义。
王月峰的社会三元结构理论事实上是把政治国家进行了一个理论上的二分,这个思路与邓正来把市民社会进行二分具有异曲同工之妙,但是其理论进路和落脚点却大相径庭。王月峰的社会三元结构理论在本质上是试图通过制约国家权力,或者说是试图通过国家公权力自身的制约与平衡来为民间社会提供一个相对独立的生存空间,进而为民间法的生成提供一种可能性。
因为,该理论看到了市场经济条件下民间法生存的艰难,并分析指出了民间法生存艰难的根源在于政治国家的强大和公权力的无孔不入,这种挤压使得民间社会和民间法几乎无立锥之地。
虽然王月峰的社会三元结构理论是一个平衡国家权力的社会结构,但是她并不否认民间社会在现代市场经济条件下的重构。在现代市场经济条件下,我国民间社会的制度形态正在发生着一场悄无声息但是具有颠覆性的革命,民间社会的新的制度模式应该是一个既具有民族传统和精神传承的社会制度,也适应市场经济发展、并能够与现代法治对接的自治型制度。所以,从应然意义上说,民间社会应该是一个以地域和权利为纽带,具有自己独立的内在运行逻辑和规则的自治体。
从理论建构出发,适应民间社会以及民间法生存的需要,或者说为了制约国家公权力的强大介入,必须对国家公权力进行制约,这不仅是现代法治的内在需求,也是民间法治发展的内在逻辑。从社会结构理论出发,制约国家公权力的主要因素在公权力自身。 “民间社会”的价值追求是权利,“官方社会”的价值目标是秩序,而 “中立社会”的价值目的则是权利与秩序的平衡。它既不完全站在权利或者秩序一边,也不完全否认两种不同甚至冲突的价值存在。“中立社会是指以国库俸禄为主要经济来源,以权利和秩序平衡为主要价值追求的人组成的集团,主要是指由立法机关和司法机关构成的社会。”
王月峰的社会三元结构理论的主要目的是运用司法权和立法权形成对行政权的制约,以这种权力制约机制为基础寻求 “民间社会”、“官方社会”与 “中立社会”的良性互动。离开了这个权力制约机制,民间社会 (权利)与政治国家 (权力)之间的所谓良性互动和平衡是不可能的。
我们说邓正来的社会结构理论对民间法的意义很有限,不意味着其对中国法治没有意义,因为他坚持政治国家对市民社会的主导地位,坚持国家制定法是市民社会的普遍性规则的观点对于解决传统中国在现代社会所遇到的法治难题或许有一定裨益。魏治勋在分析乡村社会权力结构的合法性问题时,也提出了类似的观点。他认为,当代中国乡村的权力结构不应当是 “去中心化”的,而应当需要一个国家权力本位的权力网络来把握法治精神并推进之。
谢晖的社会三元结构理论对于认识传统中国之政治国家对民间社会的强大压制、对于认识民间社会和民间法的地位和之于现代中国法治的意义都具有一定的理论贡献。王月峰的社会三元结构理论其实是一个宪政理论与民间法理论的交叉问题,这个理论从民间社会和民间法出发,经过对公权力的分解与制度制衡这个重要的中间桥梁,回归到民间法自身的生长和发展制度与机制的理论努力上。其意义在于为民间法寻找一个重要的外部制约机制。
三、社会结构多元与回应型民间法
应该说,无论从微观的民间法研究角度,还是从宏观的法治理论研究角度看,社会三元结构理论对于民间法研究的意义是毋庸置疑的,该理论反映出当代法学学者对于中国法治生成机制的担心和忧虑。但是,无论从形而上角度、还是从实践理性角度看,社会三元结构理论之于民间法研究的意义又具有很大局限性。
三元结构并非一个事实存在,而主要是一个理性建构,缺乏现实的制度基础和经验理性支撑。邓正来的社会结构理论虽然对市民社会进行了一个私域与非官方公域的划分,并再三强调这两个领域的独立性。但在事实上,非官方公域也是一个充满着利益与私权利竞争的领域,除非邓正来把私域界定为纯粹的个人领域,否则非官方公域的地位与存在意义就会在制度实践之前首先受到理论质疑。谢晖的三元结构理论在市民社会和乡民社会的关系上并没有一个明确的进一步交代,如果说市民社会以市场经济为基础、乡民社会以自然经济为基础,那么民间法如何以二者为基础?分别生成于两种制度基础之上的民间法如何区别、又如何融合?等等问题都难以作答。民间社会的二分结构与邓正来把市民社会分为私域与非官方公域在本质上没有区别。而王月峰的三元结构理论则反其道而行之,把政治国家划分为 “官方社会”和 “中立社会”,从形而上角度看,这似乎没有什么不妥,但是这也仅仅是一个形而上的问题,虽然对于中国权力集中与垄断的制度传统有一定的理论冲击,但是如何把这个理论与现代民间法的发展联结起来是一个其自身没有回答、也难以回答的理论难题。
三元结构理论对民间法的理论意义的局限性主要来自当代社会的多元发展或者说当代社会多元结构给法治带来的挑战。我们可以推测,最初的社会是一个单质社会:除了社会之外,没有国家和其他的结构性社会主体。随着社会的发展,国家产生了,社会第一次成为一个二维的制度空间,对于社会而言,个人是一个市民或者乡民,而对于国家而言,个人就拥有了一个新的身份:公民。在社会发展过程中,出现的另一个结构性主体是宗教。如果说最初的社会主要是一个私域、国家是一个公域的话,宗教则是二者的结合体。宗教既深入人们的内心世界,属于一个纯粹的私有领域;也为人与人之间的交流搭建了一个良好平台,因而具有了公域的特点和职能。近现代以来,社会中介组织和传媒的迅猛发展使社会结构呈现出多元化趋势,包括种族的、民族的、性别的、不同行业之间的结构性社会主体开始在社会结构中占据越来越重要的地位、具有越来越重要的作用。
美国学者诺内特和塞尔兹尼克认为,转变中的社会与法律可以分为 “压制型法”、“自治性法”和 “回应型法”。压制型法是一种对社会政治环境被动适应的法律,法律成为政治的工具,从而不具有完整性;自治型法是法律与政治分离的法,法律能够通过自身的完整性而自我实现,但是法律也陷入一种自我隔离和封闭的状态之中;回应型法缓解了法律的开放性和完整性之间的关系,在保存着自身完整性的基础上具有了某种姿态的开放性,从而适应不断变化的外在客观环境。
历史的看,我国的民间法的历史类型可以分为自治型和国家控制型两种,我们从中国乡规民约的发展历史可以清楚地看到民间法的这两种类型及其发展变化。最初的民间法是自生自发于民间社会的规则,是一种典型的自治型法。自宋开始、特别是明清以降,国家对民间社会的控制力逐步增强,民间社会的规则越来越靠近国家制定法,有时甚至是以国家制定法为范本的。这种国家控制型民间法的最大特点是民间法规则主要表达和贯彻国家权力意志,而不是表达和体现民间社会自己的意志和利益。从规则生成机制上看,民间法类型必须完成从国家控制型向自治型的回归和转换,民间法首先还原自治型面貌,然后才能迈向回应型民间法。也就是说,我国民间法的发展轨迹理应是:自治型→国家控制型→自治型→回应型。
我国当下的乡规民约明显具有国家制定法或者政策应景的印迹,缺乏内在的独立品格,很难说是一种自治型法,这就很难为民间社会的秩序构建提供明晰的规则和制度支持。但是,自治型民间法也具有其内在的发展困境,自治型民间法虽然使法律与政治相对分离,其弊端则是对现代社会飞速发展中出现的新问题缺乏必要的适应性和解决问题的能力。正是在这个意义上,我们说,回应型民间法是民间法的理想图景,因为回应型民间法不仅具有独立性和自主性,而且具有开放性和适应性。
回应型民间法首先是以自治型民间法为前提的,或者说是自治型民间法的一个进化类型。
自治型民间法的一个重要表现是民间法与政治的分离,这是对民间法从属于政治的反动。但是,与政治分离的民间法所建构的民间社会容易形成一个与国家对抗的社会模型。这种模型虽然在理论上具有一定的必然性和意义,但与民间法及民间社会的目标并不一致。所以,国家权力与社会权力既不能相互对抗和取代,也不能完全不分彼此而混为一体。从这个意义上说,民间法应该在区分与国家制定法的差异性基础上,寻求与国家制定法的一致性,也就是说,在存异基础上求同。
存异求同的回应型民间法能够调适社会多元而导致的利益、权利多元,与自治型民间法相比,具有更强的适应性和对社会发展中出现的新问题的调整能力。我们前文所说的社会结构多元与国家在宏观社会结构中的地位与影响力的相对下降不无关系。我们从Warren G.Bennis所分析的官僚组织反战模式中可以窥见国家权力日渐式微的过程,或者说国家控制力开始出现新的变化的迹象。
Warren G.Bennis把官僚组织的发展分为三个阶段:前官僚型、官僚型和后官僚型,这三种模式与诺内特和塞尔兹尼克的法律发展模型是不谋而合的。后官僚型组织是当代国家权力实施的重要制度依据,其工作模式不再是强制性命令,不再是强调义务和责任的权威形式,而是一种具有开放性沟通能力的扩散型权威,是一种不断将国家权力委托社会组织实施,寻求广泛社会合作的模式。与此相适应的是包括传统意义上的市民社会组织在内的一些社会组织蓬勃发展起来。与以往不同的是,这些社会组织所追求的目标不再仅仅是社会自治意义上的个体权利的完善和发展,而且还包括了社会整体利益、公共利益,甚至社会和公共秩序的稳定,在这一方面,多元的结构性社会主体的价值目标与国家权力的价值目标存在着共性。民间社会的价值目标也以多元的结构性社会主体为纽带与国家权力达成某种程度的共识。这就要求民间法不再仅仅是封闭的自治模式,而应当更具有开放性、包容性,因而更能适应多元社会主体的规则需求,也只有这样,民间社会、政治国家和其他的结构性社会主体才具有共同的交流对话的平台,换句话说,他们之间才具有协商对话交流合作的可能性。
通过以上分析可知,回应型民间法的必要性自不待言,但是其现实可能性又如何呢?也就是说,回应型民间法能不能产生实效、何以产生实效呢?我们认为,回应型民间法的效力实现主要依靠的是鼓励性的、自我维持的义务体系,而不是传统民间法和国家制定法的强制性。我们说,传统民间法主要是一种国家主导型的宗族法,它虽然依靠民间社会成员的行为拜服,但其背后是强大的家族、宗族势力,是强大的甚至动辄处死的家规、祖法和国家强大的专制机器。因为此时的民间法是听命和依附于国家权力的奴婢,严格说来,也可以认为是国家权力系统的一部分。自治型民间法在摆脱国家权力控制后也要求社会成员严格遵守民间社会自己确定的法定权威,并强调民间法的形式性和一定的程序意义。虽然赶走了国家权力的强制,但并不缺乏社会权力的自我强制。回应型民间法则首先使民间规则被社会成员所接受和采纳,形成社会成员的内心认同感。这就要求民间法规则的产生应该代表一定的民意,能够最大限度的反映社会成员的普遍利益和需求。在这个意义上,民间法规则的产生第一次与社会民主制度真正联系起来。自治型民间法需要的是形式和程序公正,需要社会权力之间的约束与平衡,有些近似国家权力之间的制衡基础上的宪政制度。从自治型民间法进化而来的回应型民间法则以民主制度为基本制度建设,首先重视民间法规则产出的民主机制,因为这是回应型民间法能够产生实效的基础性前提。由于强调回应型民间法的开放性和适应性,从规则构成内容上看,对社会成员行为进行鼓励的规则出现在回应型民间法中。
鼓励社会成员尊老爱幼、乐善好施、爱国爱家的具有导向意义的鼓励性规则出现了,一些对模范遵守民间法的个人、对维护民间法规则权威的社会成员进行奖励的具体性规则也出现在一些乡规民约中。
我们说回应型民间法是一个自我维持的义务体系主要是指民间法主要依靠民间社会自己的力量来维持其运作,也就是说其效力实现主要依靠社会权力和社会组织来实现。我国当下乡规民约的效力以社会权力为基础,辅之以国家权力,对于回应型民间法而言更是如此。
总之,对于民间法和社会自治而言,社会结构理论所揭示的一系列问题的本质是个体权利与国家权力博弈这个法学理论的基本问题。它要解决的、或者说它提出的是民间法规则对于个体权利实现具有什么意义、这种意义何以可能的问题,无论是邓正来、谢晖对于民间社会的再划分,还是王月峰对于国家权力的再划分,都是在试图寻找民间法对于中国当代法治发展的意义,从这个意义上说,这些法学学者的理论努力具有重要意义。当然,本文借鉴诺内特和塞尔兹尼克的法律类型理论对于民间法的划分也只是一种纯粹的理论推演,无论是国家强制型民间法、自治型民间法,还是回应型民间法,都是笔者塑造的一些抽象的民间法概念,这些概念试图要回答一些具有历史性的现实问题,因为其本身难以完全与历史经验相吻合,难免会给我们的思维和逻辑带来一些混乱。但是,我们相信,民间法的这种分类方法对于研究民间法的过去、现在和未来具有意义,我们期待着更多学者对这个问题进行进一步研究。
