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7.3 法律冲突与法官选择
7.3.1 法律之间的冲突
法律冲突有选择规则。立法法规定了上位法与下位法、特别法与普通法的选择适用规则。即使法律有冲突，也并非难以选择。在解决法律冲突问题上，法官没有广泛的自由裁量权。但是，不可否认的是，法官在判断法律之间是否存在真正冲突，如何对法律作出一致性解释，调和法律冲突的结果是否符合基本公平的价值取向的时候，会受到个人主观情绪的影响。个人主观情绪以直觉和经验为主体，可能有法理基础，也可能是纯粹的“第一感觉”。法官倾向于寻找依据证明自己的内心确信，法律条文是法官借以解释自己直觉合理性的最好资源，如果法律看上去存在冲突，选择对自己的判断有证明作用的法律是法官的一种自由裁量，法官可以以对自己的判断有证明作用的法条为基础调和法律之间的明显冲突，作一致性解释，事实上在回避适用己所不欲的法条。或者，法官直接回避适用不支持自己判断的法律条文。这里，我们再以“讼师”案件为例。《律师法》修改之前，对于讼师代理诉讼是否有权取得报酬，各地法院判决不一。有的法院肯定讼师与当事人签订的委托代理合同的效力，判决委托人按合同约定的标准支付讼师费用；有的法院判决宣布讼师与当事人签订的合同无效，驳回讼师的诉讼请求；有的法院判决宣布讼师与当事人签订的合同无效，但支持讼师获得与其劳动支出相对应的经济补偿。出现这样的判决差异，是因为不同法官对法条冲突的看法与态度不同，这种不同可能来自于理解，也可能来自于裁判需要。原律师法第十四条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或辩护业务。第四十六条规定了相应罚则。对律师法的规定有两种可能理解，其一，公民不可以律师名义执业，但可以代理诉讼和辩护，只是不能以牟取经济利益为目的，但可以获取相应的报酬。其二，公民代理诉讼和辩护业务，不能以经济利益为目标，除处理委托事务的费用，不能获取其它报酬。《民事诉讼法》第五十八条规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。《合同法》第二十一章《委托合同》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。从《民事诉讼法》和《合同法》有关法条文义理解看，代理诉讼是受委托从事民事行为，整体上接受委托法的调整，除了主体资格的限制以外，法律并未规定诉讼代理这一委托形式不受合同法《委托合同》一章的调整而适用特别规则。那么，根据《合同法》的规定，诉讼代理可以是有偿的。然而，原《律师法》第十四条又规定没有取得律师执业证书的不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。《合同法》与《律师法》在“经济利益”上发生冲突。《合同法》与《律师法》均为“法律”级别，整体看不是特别法与普通法的关系，两部法律也均未将诉讼代理情形规定为特殊情形。选择适用《律师法》的法官可能作出两种判决，一种基于上面提到的对《律师法》第十四条的第一种理解，判决合同无效，但要求委托人支付讼师非合同利益的合理支出及劳务报酬（显然低于委托代理合同的约定）；一种是基于上面提到的对《律师法》第十四条的第二种理解，判决驳回讼师的诉讼请求。选择适用《合同法》的法官可能作出支持讼师合同利益的判决。但是，正如笔者在前面说的，法律之间发生真正冲突的情形非常少见，法官拥有的裁量权事实上非常有限。只是法官因有强烈的主观倾向而容易认同某些法条，相反，对其它法条“丧失敏感”或者忽视了某些更有关联的法条。理性的法官应当克服内心对事实正义性的直观判断，克服道德情感强大的潜在力量，在讼师的合同利益问题上，法条的冲突可以正常消码。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。原《律师法》第十四条规定“不得为”的情形，属于强制性规范，违反该强制性规范的合同无效。讼师为获取经济利益代理诉讼或辩护为业，因此签订的委托合同无效。合同法与律师法的适用结果并无冲突，相反，正是合同法和律师法的结合适用，使法条之间的表面分歧走向了协调。同时，合同无效并不意味着合同当事人为履行合同付出的正常努力得不到正常的补偿，根据公平原则和诚信原则，讼师的正常物质支出和劳务付出构成损失，应由从中获益的委托人赔偿或补偿。劳务付出的货币化标准，由法官根据当地生活水平等情况适当裁量，但不能比照律师收费标准确定。由此我们可以发现，法官在仔细考虑立法意图和法律精神后面临的不是选择的问题，而是继续寻找法律和理解法律的问题。尽管各地有不同的判决方法，但只有一种最符合法律文义理解和法律精神。
7.3.2 法律之内的冲突
法官除了会遇到不同法律之间的形式冲突，还会遭遇同一法律内不同法律条文带来的困惑。一般法律均由一般性条文和具体性条文组成。前者给出一般性原则，后者提出具体规范。通常一般原则与具体规范高度一致，具体规范均服务于一般原贝!]，一般原则是具体规范的集中代表，二者不存在冲突。但是，正如我们在前面谈到，立法并不像我们想象的那样完美，无论是语言表达，还是立法形式，都可能存在令人费解的地方，都可能使法官无所适从，或者因此给予法官过大的裁量权，直接导致司法不统一。例如，《刑法》二百四十五条第一款规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。根据该条表述，非法侵入他人住宅罪不属于情节犯，只要有刑法规定的“非法侵入他人住宅的”行为，就够得上刑法处罚标准。类似的罪名，刑法一般规定了构成犯罪处刑标准的情节要求，而非法侵入他人住宅罪则没有以情节作为处刑起点。但是，根据日常经验，未经有权机关批准或授权，未经权利人同意，非法侵入他人住宅的行为经常在民间发生，如果不问情节一概以犯罪论处，将违背普通人对犯罪的一般常识，也有随意入人罪的嫌疑，显失刑法的正义性。因此,尽管法律对非法侵入他人住宅罪的规定失之过宽,司法者并未机械适用法律，而是采取了较为严格的审查标准。在这一点上，法官并非完全在行使自由裁量权，或者说法官并未超出法律规则的疆域作特别的创造。因为刑法总则里也有一项明确的原则，规定情节显着轻微，危害不大的，不认为是犯罪。显然，在民间，很多非法侵入他人住宅的行为都不带有特别的危害性，也谈不上有严重的情节；或者因为同时伴随着其他严重事实而被吸收或忽略。
司法官大多不会将其作为犯罪看待并启动刑事司法程序。从形式上看，刑法原则与具体法条之间存在分歧，刑法原则要求区分情节，具体法条则不分情节，给人以处罚严厉的错觉。即使是按照刑法原则将情节显着轻微的那些行为排除出去，也还有一部分行为因既不属于显着轻微又非严重到需以刑罚手段处罚而给司法者带来法律适用的难题。这里法官面临两个问题，一是根据事实判断是否属于“显着轻微”的范围，二是根据情节之性质及危害之大小判断拘役至三年有期徒刑之间的取刑点。这两点都属于法官裁量范围。对于第一个问题，由于刑法理论对本罪名性质的认识并不统一，仅仅从条文看，我们并不确信刑法认为非法侵入他人住宅罪损害的是公民的居住权还是安全的权利。显然，居住权更接近于一般民事权利，以民事法律调整为好；如果是安全权利，则接近于公民基本权利，在宪法上的地位更高，国家理应以更严肃的态度，更严格的标准予以保护，以民事法律调整还不够，必须给予刑事法律的保障。刑法没有将非法侵入他人住宅作为情节犯，只能有一种解释更可靠，即安全权利是刑法规定非法侵入他人住宅罪的利益取向。既然法律指向的是安全权利，逻辑推理的结论应当是，只有在非法侵入行为构成对他人安全安宁的实质损害时，才可能达到犯罪的程度，如果仅仅因为存在民事上的争议而妨碍居住权的行使，并无威胁他人人身或故意扰乱他人安宁的行为，刑法应当保持沉默。当然，罪与非罪的界限有时候并不那么清晰，因为在很多情况下，法官必须衡量某个事件的性质轻重，判断某个行为的危害程度，这种裁量是微妙的。这一思考来自河南的一个案例。被告人顾某，其两兄弟因与人发生争斗，被故意伤害致死，嫌疑人潜逃。顾某异常悲痛，遂将两兄弟尸体抬至嫌疑人及其父亲家停放达107天。法院根据刑法第二百四十五条第一款的规定，判决顾某构成非法侵入住宅罪，判处其拘役1个月零7天。
事实上，司法实践中，很多抬尸入户借以要求解决问题的事件都被作为民事案件处理，或者根本没有得到处理。一般而言，不到迫不得已，行为人不会釆取这种极端的方式谋求问题的解决或发泄痛苦与不满，行为人往往是在遭受了很大冤屈和不幸的情况下做出这种不理智的行为，这在一定程度上能获得理解与同情。司法机关在看待这类行为的时候自然比较保守稳重。本案被告人行为事出有因，但因持续时间长，严重影响到他人生活安宁，还是被追究了刑事责任，尽管被害人自身有其他更严重的过错。法院认为，顾某行为的情节严重，故而判决其构成犯罪。显然，在法院的概念里，非法侵入他人住宅罪的判断需结合情节的严重性，而不是像刑法第二百四十五条规定的有行为即处罚。这符合我们对此罪的一般想象，尽管稍稍改变了推理的大前提。说到情节，由于此处表现为罪与非罪的界限，法官的主观判断很重要。实践中，我们很难在罪与非罪之间划一个界限，只能说大致掌握几个标准：行为方式、时间长短、人们的态度、被害人的感受、行为诱因等。法官个人会对不同的要素有独特心得。如果重视裁判的社会导向作用，并且关注公民享有的对私密空间的安全权利，法官不难得出顾某构成犯罪的结论。如果对司法社会责任和人权保护缺乏理性认识，则很容易受道德和同情心的左右，放弃适用刑法第二百四十五条，或者在刑法原则的指导下借“显着轻微”之名义变通适用。在裁量是否达到“显着轻微”标准的时候，法官常常在理性与感性之间徘徊，受很多专业或非专业情绪的影响，抵量自己和他人对特定事实的不同心理感受，评估社会公众可能作出的反应。我们不难理解，法官只有在被告人的过激行为严重伤害一种固有秩序和传统风尚的情况下，才克服对被告的同情心理，认为“情节不轻微”，并决定对其进行刑事处罚。相对于定罪，量刑的自由裁量幅度更大，而且很难说出理由。在本案的情况下，法官无论作出拘役还是有期徒刑的判决，都不为过。如果更多考虑被告人行为的诱因，仅判处拘役刑是合乎情理的；如果更多考虑被告人行为本身的恶性以及裁判的社会导向，判处三年以下有期徒刑是合乎法理的。由于角度不同，两种裁判方案均有理性基础。如果说在定罪时理性和法理占核心地位，那么在量刑时多一些感性和情理因素是必要的。笔者无疑很赞同法院的量刑结论。因此，由这个例子似乎可以看出，自由裁量并无什么奥妙，更谈不上神秘，只是须将应当考虑的都考虑进去，将权利保护的现在和未来都考虑进去，将法律文本和法律精神都考虑进去。但是，实际运用起来，常常又不那么简单。法官须做好两件事情，一是事实判断，一是价值判断。事实判断的时候，法官区分“是”与“不是”；价值判断的时候，法官鉴别“应该”与“不应该”。前者不应参杂后者，后者不能影响前者。混靖不同的评价标准，裁量结果容易受到怀疑。
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