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7.2 法律缺失与法官造法
法律并不总是完备的，法律不完备的表现形式有多种，含义模糊和有多种含义是其一，法律缺失是其二。法律含义模糊和有多种含义时，需要法官在适用时做出解释。法律缺失又分为两种情况，有的是立法者故意留有余地，交由法官自由裁量；有的是立法者在立法之初没有做出全面的考虑，或者发生现有法律没有覆盖的情势变更，又不便频繁地修订法律，法律暴露出漏洞，使法律适用从形式上落空。但是，无论法律的状态如何，法官不能拒绝裁判，也不能仅凭直觉或道德判断做出决定。
尽管没有明确的法律规则作为判决依据，法官仍然需要以特殊的方法论体系为支撑构建出法律推理的大前提，这一大前提必须保证得出最符合法律精神，最合理的结论，法官在没有规则支撑的情况下设定大前提的法律适用方式可以说是“法官造法”。由于这一特殊的方法论体系是由各个既独立又相互联系的技术要素组成，每一技术要素并非在任何案型中都全部得到应用，法官在选取技术要素，拼接“正义锁链”的时候有比较充分的自由裁量权来决定更加倚重某些要素，而认为其他要素在当前的情况下并不重要或根本无关。
或许有人认为，与解释法律相比，法官造法使法官处于一个更加“至高无上”，更加权重的位置上，法官享有更加重大的自由裁量权。这是一种误解，法官的“造法权”始终受到质疑，从技术上来说，权力并未得到扩张。正如前面提到，法官行使自由裁量权是在诸个皆可的方案中做出选择，其前提是备选方案从法律、法理、基本原则或司法惯例上可以找到依据，或者至少具有普通人看来的合理性，以及可执行之便利。法律解释的依据是法律规则，其依据明确，可供选择的方案均具有良好的规则基础，法官作出任一选择均不至于引起强烈反感，法官解释法律的裁量空间较大。法官造法不同，其据以创制规则的依据较为抽象，所需技术含量较高，任一备选方案都会面临严格的审视与质疑，基于裁判权威和职业安全考虑，法官不得不谨慎对待，小心论证，并尽量克制任意裁量的欲望。尽管是一种自律，对裁判合理性的担忧始终是一道无形的边界将法官判断与选择的自由限定在一定范围内。因此，从造法依据角度看，法官似乎享有类似绝对自由的空间，但从法官行为任意性看，并无真正的自由可言。
事实上法官造法只是一种夸张的说法，法官造法只是法官解释法律的高级阶段，无论是立法机关还是司法机关自身都反感“造法”的提法。此外，法官并非毫无根据地任意创立规则，也不会跨越现有法律体系臆想创制规则的必要性。也就是说，法官面临的问题一定是法律体系里存在的问题，是法律应当调整，可以调整，擅长调整的问题。任何规则都不可能横空出世，都不可能在法律中找不到落脚的地方。必然有一项法律原则或规则（甚至是宪法原则）暗含了被遗漏规则的指向。从该项已制定的法条在法律中所处的位置，从其调整的内容轻重，可以提炼出宏观或微观的立法目的，宏观的立法目的可以说是法律精神，微观的立法目的则直接定位了法官创制规则的价值取向。以夫妻财产分配为例，公平及权利义务平衡是《婚姻法》的宏观立法目的，实现生命健康权与生存权、夫妻互相扶助义务之间的平衡是《婚姻法》微观立法目的，这一微观的立法目的可以从已有条文里提炼出来。微观立法目的指向的规则与已有条文在价值含量上应当具有同一性，看得出立法者对待不同情况所取的不同立场。在大多数情况下，根据微观立法目的即可创制规则，然后运用法律精神进行检验，判断新创立的规则是否实现了基本的公平正义，或者牺牲某种公平正义是必须承受的代价，并在一般案件中实现了权利义务的基本平衡。
因此，在造法的过程中，法官最可能关注的技术要素是法律精神和立法目的，这既是法律解释的基础性工具，也是法官造法的航向灯。法官必须在理解法律精神及立法目的的基础上考虑，为什么法律没有规定，是有意遗漏，还是立法者的疏忽？
7.2.1 立法真意与有意遗漏
如果立法者认为生活场景多元化使得针对特定问题制定规则成为不可能，无论如何都无法穷尽事实状态，或者规则无法描述具体的事实，法官比立法者在面对事实的时候更有判断的便利，立法者不认为做出具体调整具有紧迫性，也不认为问题的重要性对制定具体规则提出了要求。这时立法表现出有意遗漏。在立法有意遗漏的情况下，法律授予法官完全的自由裁量权。法律精神在这种情况下是第一位的裁量依据，尽管没有任何文字的表达方式，公平、正义、权利义务平衡等等，都是法律的基本追求。有时法律的基本精神表现为“平常人的良心”，即所有理性人可以认同的法则。这一法则看似不好捉摸，却是法官行使自由裁量权必须寻找也应当寻找得到的具体真理，这是法律教养的结果，任何普通人身处事外、抛弃偏见也可能获得理性的判断。法律中常常有很多省略性条款需要法官填充实质内涵。
《婚姻法》第十八条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用属于夫妻一方的财产。这里一个“等”字容纳了各种立法者无法穷尽的情况。显然，立法者不愿在此花费笔墨，因为任凭怎样努力都不可能达到绝对的周严，何况生活确实常常出乎人的意料。因此，尽管明确夫妻个人财产对家庭而言非常重要，立法者还是以一个“等”字留给法官去判断。这里的法律精神是什么呢？什么是公平？法律的何种价值优先？规定夫妻个人财产更多地是为了在出现夫妻离婚或紧急情况时平等合理地界分夫妻财产，一方面照顾生活的安全便利，一方面保障双方的生存权利。本条仅明确列举了两项：医疗赔偿费、残疾人生活补助费。
从这两条可以看出，与夫妻一方生命健康权和生存权关系重大的收入应属于夫妻个人财产，那么就会出现保险金、伤病捐助款、精神损失费等等费用。对于共同财产和一方财产，《婚姻法》第十七条与第十八条同时有一条效力相同的究底条款：其他应当归共同（一方）所有的财产。将其他可能存在又难以穷尽的财产形式与财产来源作了幵放式规定。到底哪些应当归入夫妻共同财产，哪些应当归入夫妻个人财产，无法在法条基础上做出解释。那么，除了关照条文中其他款项的立法目的，法官还要从法律的基本精神出发，对财产归属合理性问题进行分析。例如，最高院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）规定了军人的有关费用归属：一是军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费，属于个人财产；二是军人的复员费、自主择业费等一次性费用以夫妻关系存续年限为依据计算共同财产。最高院的司法解释将两种法律没有规定的情形作了明显区分。前者关系到军人的职业安全和生命健康权，后者关系到军人的择业能力和安置，从重要性看，前者优于后者，不仅是因为前者距离人的生命更近，而且因为军人安全与国家安全有直接的联系，法律必须对军人特别是现役军人的生命健康及财产利益给予更多的关注，复员军人的复员择业费与军人复员后的生存能力有紧密联系，但在重要性上与前者有一定差异，司法解释予以区别对待是合理的，特别是以军人与其配偶共同生活年限长短作为一个计算标准判断共同财产，符合法律的公平原则。该司法解释第十一条还规定了若干种财产或收益属于《婚姻法》第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”，列举了三种情况：一是一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。将这三类财产划入夫妻共同财产的思维基础是，夫妻间有扶助的义务，除了具有典型人身性的收益以外，原则上为夫妻共同生活及扶助之需要应属于夫妻共同财产。即使司法解释将法律的概括授权进行了细化和填补，但还是没有将法律的究底条款封闭起来。因此，在法律有意遗漏的情况下，即使法律并没有给出明确的指示，凭借基本的公平正义观也可以设定一个规则的框架。
7.2.2 立法技术与真正漏洞
除了有意遗漏，法律还可能因立法者的疏忽或立法技术的局限性而存在漏洞(可以称为真正漏洞）。法律永远落后于现实，这是一个基本的实践常识。有很多事物在法律制定的时候没有出现，或者没有发展出必须予以规范的重要性，因而没有进入立法者的视野。随着历史的发展，社会经济政治文化条件发生变化，会产生新的法律关系，引发新的矛盾，旧有社会利益分配格局因新的力量的涌入而突破原有的平衡模式，期待实现新的利益分配，等等，都会置法律于难以应对的境地。消除法律漏洞的法治方式是重新立法或修补法律，但重新立法和修补法律有天生的缺陷，一是法律要适应流动的社会现实，同时必须追求稳定性，频繁修律会伤害法律的严肃性和法制的稳定，也未必可以保证修订后的法律能在一定时期内给予社会关系以充分的调整与保护。二是制定新法或修订法律要耗费较大的社会资源，特别是我国地域广阔，各地人文要素多元，对法律细节问题提出的疑问和要求有较大差异，如果要制定出在全国普遍适用的法律规则，必须进行广泛深入的调研，最终的结果仍然可能是妥协与平衡。三是从问题出现到法律以正式的方式进行调整必然有一个时间阶段，如何填补法律的漏洞最有效率，对社会造成的震荡最少，付出的代价最小，需要从实践中找方法，也需要在实践中检验各种方法的适应性。由法官首先来进行“立法”尝试具有职业优势。法官创制规则的职业优势首先体现在，法院（特别是基层法院和中级法院）是发现问题的第一场合。没有人具有先验的决断力可以预见未来将发生的所有事实形态，也无法想像事实状态的复杂性，对任何事物的认识都具有局限性。只有具体案件发生，且当事人或有权机关启动了正式的国家司法程序，事实的状态以及可能具有的严重性才会引起必要的关注，并填补法官认识上的空白。法官遭遇案例的时候，也遭遇问题，法庭是发现法律规则无能为力的现场。
其二，解决疑难问题的方法产生于法官的司法实践。一旦发现某个案件没有具体规则与之对应，法官转而寻求各种技术手段为自己的自由裁量方案准备依据。不同法官在面对同一疑难问题时，其视角不同，价值取向不同，直觉反映的内心确信也不同，为了证明凭借直觉或朴素的成见得出的结论，法官有意识或无意识地选择自己偏好的方法论。同时，法官的选择还很大程度上与其法律知识素养及其为找法与造法所付出的努力有关。在经过第一轮的实践摸索以后，同案不同判的问题暴露出来，各种解决问题的方案会发生碰撞，某些方案经过实践检验具有合理性，更加符合当事人及社会公众的预期及承受力，某些方案被实践证明容易引起新的矛盾，法官会进入反思阶段，对自己选择的进路以及证明过程进行再推理。各种方案会在司法实践过程中进行对话与博弈，最具有普适性、最具生命力的解决方案因为得到更多法官采用或最高司法机关的肯定而固定下来。第三，与理论法学专家不同，在寻找法律规则的过程中，法官更倾向于关注所在地域及历史时期人民的实际需要，既在已有法律框架内设计规范，又会灵活地根据现实社会的需要试探新的方法，法官对地方性知识的关注超越对域外经验的关注，这一实证的态度对提炼个别规则而言具有更重要的意义。
与填补立法的有意遗漏相比，填补真正漏洞的工作更类似于造法，是对立法者未及考虑的问题提出自己的主张或策略。尽管在法律适用方面，法院内部有逐级请示的制度，但大多数难题还是需要法官以独有的司法智慧解决，这是司法效率的要求；而法官具有知识、理性及良知的假定是我们寄希望于法官来正确处理难题的理由。法官造法的需要来自于案件特殊情况给法律提出的深刻质疑与批判。法律的真正漏洞有三种，一种是法律作了部分规定，但遗漏了另一部分规定，法律规则残缺不全；一种是有规定的必要却完全没有相应规则；一种是法律在特定案件中的适用结果导致明显的不公正。针对不同漏洞，应有不同的解决方法，或在运用裁量技术的时候作不同的倾斜。
7.2.2.1 规则残缺不全
所谓规则残缺不全，指法律赋予了宏观上的权利或建立了制度的模型，但在保障权利实现和平衡方面，制度实施和制度违反的后果与救济方面缺乏规范，法条的规定部分地失去意义。在我们的法律体系中，宪法构建了公民的权利义务体系，划定了国家权力与公民权利的界限。作为最高法，宪法不以具体规范的形式调整法律关系，宪法之下的各级法律构成具体规范体系。因此，宪法规则可以是宣言性的，抽象的，原则的，不附带具体的制度安排、行为指示、法律后果，但宪法之下的具体部门法应尽可能将规则具体化，细化权利义务的分配原则、方式、程序、后果。
特别是法律有很多禁止性规范，要求公民严格遵守，没有选择或放弃的权利，但如果禁止性规范没有处罚措施，规范的效力将受到限制。例如，《中华人民共和国律师法》第十三条规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。该法第五十五条规定，没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。但是，法律没有规定对那些没有取得执业资格而从事诉讼代理或辩护业务的人给予相应处罚，也没有明确违法从事诉讼代理或辩护业务的行为在诉讼程序中的效力。实践中普遍存在的现象是，未取得律师执业证书或被吊销执业证书的人员以公民代理的方式专门承揽诉讼代理或辩护业务（即民间所称的讼师），实际履行律师职责。显然，此类行为违法。法律在确认行为违法的时候，没有规定违法的后果，使规则的强行性作用落空，一些问题悬而未决：在诉讼程序中的违法代理和辩护行为是否具有可撤销性，是否自始无效，相关司法机关是否有审查及否定其资格的权力，其行为发生以后，是否应当受到处罚以及由谁处罚等。
规则残缺不全不仅仅指某一单项规则难以操作或根本不具有操作性，也指由不同法律的不同法条共同组成的规则体系发生重大遗漏。例如近来常常被提及的夫妻生育权冲突问题。《人口与计划生育法》第十七条规定，公民有生育的权利。《妇女权益保障法》第四十七条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这是调整公民“生育权”的法律规范。综合起来看，夫妻双方作为国家公民均有生育的权利，但不承担“生育的义务”。由于妇女承担孕育的重担，生育权与妇女人身权的联系更紧密，《妇女权益保障法》特别强调了妇女的权利和自由，但根据男女平等原则，丈夫享有同等的自由。一般情况下，夫妻双方在生育问题上不会产生分歧，但也有夫妻双方在是否生育、何时生育问题上无法达成一致的情况，权利冲突产生。这种权利冲突在立法之时即存在，是一种现实的冲突。法律不应仅仅规定权利的存在，而应同时规定权利行使的方式与限度，特别是权利冲突的解决原则或规则。否则，夫妻双方都可以依据“生育权”的规定请求司法保护。
因生育权是一种特殊的人身权，不可依靠司法强制实现，更由于已怀孕妇女基于对自身身体的支配权享有堕胎权，较之于丈夫有更现实的生育或不生育的自由。为协调夫妻双方的权利，法官必须填补权利冲突的规则空白，其造法时需要考虑权利的轻重及优先顺序，如果很难同时保护双方的生育权而必须使一方让步，那么，法官在解决生育权权利冲突时，应将矛盾的解决规则与婚姻制度联系起来，使让步的一方有权选择放弃无法实现生育权的婚姻。这一续造规则的理性基础是公平原则和平衡原则。
再如，《妇女权益保障法》第四十六条规定禁止对妇女实施家庭暴力，国家采取措施，预防和制止家庭暴力。同时规定公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。但是，关于家庭暴力问题的规定仅此而已，对于如何建立家庭暴力救助机构和联动机制都没有配套规定。相对于家庭暴力的严重程度和高发程度而言，没有具体制度的配合，没有相应的罚则作为后盾，宣言性的法律不仅丧失作为规则的意义，也是法律制度的重大残缺。此类重大残缺，很难依靠法官造法实现圆满。
7.2.2.2 规则缺失
规则缺失在立法中大量存在。某种事实情景没有直接对应的规则进行调整（也可以称为法律空白），法官借助立法精神和法律原则创立或选择自己认为适当的方案对权利义务进行判断处理。这种无规则对应的事实情景多次出现：如果一般而言，不同法官能得出基本相同的判断结论，表明规则已经暗含在事实当中，具有一般理性与知识的人均能准确提炼，这种规则缺失不具有典型性；如果一般而言，不同法官基于不同认识角度，常常作出不尽相同的判决，即使是裁判方向的选择大体一致，也常常在具体尺度把握上差异较大。这种规则缺失具有典型性，有真正的研究价值。
规则缺失经过司法审判的多次实践被发现，规则缺失的补救方案经过多次选择并固‘定下来。例如，《民法通则》规定了无民事行为能力人和限制行为能力人的权利义务以及相应的监护人制度。根据法条，无民事行为能力人和限制行为能力人包括未成年人和精神病人，但是没有将“植物人”列入其中。“植物人”并非专业术语，而是进入民间对话语言体系的俗语，在一般人的理解中，植物人除了保留基础的生命特征以外，不仅不能控制自己的身体，也无法控制自己的意志。显然，植物人与未成年人、精神病人非重叠关系，其比未成年人和精神病人更缺乏自我保护能力，更需要法律建立特别制度予以关照。同时需要注意的是，植物人也有不同情况，有的生命活力不可逆转，有的可能恢复一定自主意识，有的则可能完全恢复正常。对于那些医学上判定不可逆转的植物人，法律地位更加微妙，是否在法律意义上已经死亡，没有绝对统一的标准。植物人自身的权利以及与其有利害关系的亲属的权利都会因为其特殊的生命状态而受到重大影响。由于“植物人”状态不属于极个别的特例，法律应当给予充分考虑。如果认为“植物人”的发生比例较低，在立法资源上难以兼顾，至少可以将“无民事行为能力人”的相关法律制度引入“植物人”法律制度，例如宣告"植物人”为无民事行为能力人制度、监护人制度等，使与植物人之间具有民事权利义务关系的人能够依法继续或终结相关的权利义务关系并同时保障植物人的合法权益。当然，被立法遗忘的问题会有很多，法官经常找不到完全对应的规则，但是，并非法律没有规定的都是规则缺失。规则缺失发生的背景是，某种事实状态经常发生，司法实践产生对其进行调整的需要，如果法官裁判常常产生分歧，司法实践的经验汇合最终将导向正式立法或司法解释。也就是说，真正的规则缺失发生在时间、空间、需要构成的立体维度里。例如，同性恋者的特殊权利问题。同性恋者的婚姻家庭权在许多国家或地区得到认同，成为了法律权利，同性恋取向在我国也逐渐被人们所习惯，尽管不一定被接受，但事实上已被相当一部分人特别是城市居民理解。但是，就目前而言，同性恋者的婚姻家庭权利虽然已经在世界某些地区成为事实问题，但在中国还未取得成为法律权利的广泛的观念基础和事实基础，并不排除未来社会发展以后，同性恋者权利将得到更多的同情和支持，对法律提出要求，也不排除越来越多的法官以各种可能的法律方法在正式立法之前尝试创立规则，将婚姻、继承、扶养法律制度适用于同性恋人。当然，同样有可能的是，这种创立规则的需要始终不会出现或不会重要到引起立法者或法官的特别关注。
7.2.2.3 规则适用结果导致明显不公正
立法者在立法前的调研过程中会考虑众多可能发生的事实情景并力争设计在任何情景下都最公平合理的处理方案。但是，无论立法者怎样试图体现法律精神，都可能在特定语境下收获超出其预期的结果。同样是一项规则，适用于某个事实情景可能得出公平的结论，在另外一个事实情景下却走向了正义的反面，需要法官作出弥补法律规则“失范”的努力。最高法院的很多司法解释就是在总结实践经验的基础上修正立法的明显不足。例如，《中华人民共和国民法通则》第十二条规定，十周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。从法条看，不满十周岁的未成年人相对于十周岁以上的未成年人而言，不具有从事任何民事活动的资格。立法限制未成年人特别是不满十周岁未成年人进行民事行为是为了保护其利益不因其行为能力障碍而受到损害，但法条没有将不满十周岁的未成年人的受益行为作为例外考虑进去，事实上在实现立法意图上是不圆满的。因此，最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）里作了补充规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效。这一司法解释考虑了这样一种法律适用的事实情景：未成年人接受超出他自觉意识能够理解范畴的利益，这种接受是一种民事行为，但根据《民法通则》的规定，该行为的有效性与其法定代理人的态度及实际参与有关，如果行为进行过程中欠缺法定代理人的意志或者实际参与，行为的有效性可能被否定，法律适用结果将导致非正义，与保护未成年人（包括限制行为能力或无行为能力的精神病人）利益的立法精神直接对立。
司法实践中还会发现个别法条的适用将法律效果与社会效果对立起来。表面看来，个别法律规则被选择适用并无不妥，但产生的社会效果却强烈冲击法官的良知与同情心，而依据立法目的又无法直接进行调和。法官不得不承担起社会责任，进行规则续造的工作。例如，《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。也就是说，国家税收和私人债务均优先于财产继承。实践中，继承人中有无劳动能力和生活来源的被抚养人，如果有权继承的财产不足以清偿税款和债务，继承人生存权将受到威胁。继承人因无法实际继承遗产或继承的遗产在清偿税款和债务后无法维持基本的生活水平，本与清偿税款和债务无关，国家和私人债权人不应对继承人的生活状态负责，也不应承担放弃税收或牺牲债权的责任，特别是私人债权人，对他人的生存权不负有积极的义务。继承法的规定本身是公平合理的。但是，在目前的社会背景下，仅仅机械适用法律，完全不考虑法律适用效果也不利于法治发展和社会和谐。由于社会保障机制不健全，无劳动能力和生活来源的继承人不能立即得到来自社会的支持，其最直接的生活来源或短期内可兹依赖的生活来源就是被继承人的财产，或者可以作为过渡性的生活依靠，因此，在被继承人的财产清偿税款和债务之前也应当给无劳动能力和生活来源的继承人预留适当的份额。这一方案与其说是创制了法律规则，不如说是一种司法策略，实践证明，以社会学视角看待法律，修正法律，甚至创制法律规则，一般不会引起立法者或社会公众的反感与抵制。当然，司法向来不善于处理宏大的社会问题，司法也不应当承担政府的责任，无论司法如何公正权威，他都不可能成为国家的化身。
因此，司法在协调法律效果与社会效果的时候，常常釆取权宜之计，并非意图创立真正有法理价值的规则。除了在一些细节上关注法律效果与社会效果的统一，法官还会关注个别法条的适用与整部法律的立法目的发生冲突而可能带来的不正义。例如，《国家赔偿法》第十七条列举了国家免除赔偿责任的诸个情形，其中第一款第（二）项规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。
在一般情况下，这一规定具有正义性：尽管针对特殊犯罪主体，国家法律不予处罚或免于刑事责任，但犯罪行为客观上破坏了法律保护的某种社会关系，国家不应因对严重错误行为的追诉而承担赔偿责任。此外，在侦察起诉阶段，犯罪人是否具有特殊身份，还有待进一步审查，追诉机关对其进行羁押是正常合理的行为，国家对这一阶段的羁押应不负赔偿责任。但是，国家对特殊犯罪主体还承担一种法律义务，即准确确定犯罪人的特殊身份，保障特殊犯罪主体享有免受处罚的权利。如果因为国家权力机关的原因对特殊主体判处并实际执行了刑罚，特殊主体的法律权利落空，如国家不予赔偿，则明显不正义。基于此，最高人民法院关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释第一条进行了创造性调整：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第（二）项、第（三）项规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并己执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。最高法院的司法解释实际上起到了修正法律的作用。尽管法官个人可以依据立法精神和公平观念创制一个例夕卜，但在刑事司法和国家赔偿领域，法官个人的创见将承担更大风险，明显扩张或限缩法律规定，在没有法律明确授权的情况下制定例外规则都可能面临权力机关的质疑。最高人民法院作为最高司法机关，在具体适用法律方面有制定司法解释的权力，这一权力的实际运行弥补了法官个人在修正法律非正义方面的功能局限。最高法院制定司法解释的实践恰恰表明，法律解释不是法官适用法律的唯一技术，在特殊情况下，规则创制必不可少，矫正规则的非正义也绝非意外。
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