第 3 章 专利国际纠纷非诉解决方式的理论分析
3.1 从法理学的角度分析
3.1.1 形式理性论
（一）实质正义的缺位
虽然正义是法律的首要价值，甚至在某种程度上是正义的代名词，但遗憾的是法律在很多情况下并不能圆满地完成人们赋予它的使命——实现正义。毫无疑问，这首先与法律本身的弊端息息相关。法律具有天生的滞后性和僵化性。法律这种行为规范往往具有事后性，即使英美法系里的较制定法更能反映世事变化的判例法也是如此。大陆法系里的制定法因为有着严格的制定程序，往往耗时颇多。而且法律的修改程序也颇为繁琐。因此往往出现如下情形：立法者殚精竭虑制定或者修改法律之后，法律规制的客体已经近乎消失或者变得面目全非，从而导致颇费心方式定好的法律失去应有的价值。即使在法律制定后所规制的客体仍然存在的情形下，由于现实生活的千变万化、多彩多姿，法律规则的普遍性和全无全有的特点使得法律通常不能为每一个当事人提供量身定做的服务。因此无论属于上述哪种情形，法律天生的滞后性和僵化导致正义的实现有点心有余而力不足。法律只有不断完善才能适应日益变化的社会现实。
法是一种具有普遍性的社会规范。法是由有权机关按照法定程序制定的在一定地域内对同类客体具有普遍约束力的规范。因此法律只关注共性和一般的情况，对于特性和异常情况往往无暇顾及、不知所措。法律在对人们的行为进行调整和规范时，难免出现挢抂过正或者放任自流的情形，即不能恰到好处地恢复被破坏的社会秩序，不能给所规范的主体带来应有的正义。作为维护正义最后一道防线的诉讼，法律是其衡量是与非、对与错、惩罚与救济的最重要的试金石和标尺。基于上述对法律普遍性的剖析，诉讼通常也只处理一般情形，对于突发事件或者新事物往往不能很好地规范和救济。即使同类一般情形，涉及特殊主体的特殊需求，诉讼也达不到能够让正义的阳光普照每一个诉讼当事人心田的智能水平。
法是以权利义务的分配为内容的社会规范。法律依赖权利义务的分配方式调整社会生活和重拾社会正义。常言道：法律只是最低标准的道德，即法律只是对社会生活中很有限的一部分进行调控，以此为基础确定的权利义务也是法律层面上的，并非像法律所规制的主体所想象的权利义务。纠纷当事人的诉求是多元化的，不仅仅是经济层面的。而法律只关注普遍性，忽视特殊性，以法律为基准的权利义务分配模式不能很好地满足当事人的需求。因此诉讼一元解纷方式是不能如人们所期待的那样恢复被破坏的社会秩序并进而重拾社会正义，因为这种近乎机械的分配权利义务的方式往往达不到纠纷当事人的预期，可能会使当事人的实质正义得不到张扬而导致他们对司法权威丧失信任。法律原则、道德、公共政策等其他社会规范的适用可以避免纠纷处理结果与司法宗旨的脱轨，从而重拾社会正义。只有在法律原则、道德和公共政策等多种社会规范的良性互动方式中纠纷当事人的权利才能得到有效保障，义务才能得到实际履行，这样当事人才能享有足够的定纷止争的自由裁量权，促进纠纷的合情、合理、合法的顺利解决。
综上所述，法律这种特殊社会规范具有的内在弊端决定了实质正义与形式正义或者程序正义之间往往存在着此消彼长的紧张关系。虽然法律是正义的载体，但在很多场合中，通过诉讼解决纠纷，当事人往往是赢了官司赔了钱，究其原因，往往是法律一般只关乎普遍正义，对于个案正义心有余而力不足，这也是法律追求效率的价值目标的内在要求。纠纷的快速解决要求法律程式化运行，因为法律只是追求法律事实层面上的实事求是，而不是客观事实层面上的实事求是。否则法律将不具有可操作性，需要耗费巨额时间和金钱、人力及物力挖掘所谓的客观事实。法律为了迅速并基本公正有效地定纷止争，需要程式化处理纠纷。但是这样问题也就出现了：法官依据通过一系列的证据规则发掘出的法律事实判决案件，而不是依据让当事人魂牵梦绕的客观事实来判决案件。这样，法律程序的公正取代了实质公正。任何一项法律制度即使是多么科学和有效的，但是只要不是正义或公正的就缺少存在的基础。尽管诉讼是扞卫正义的最后一道防线，但是法官作出的判决书并不一定就是正义的载体，大多数时候只是当事人的一部分诉讼请求，或者一部分当事人的诉讼请求。然而，非诉纠纷解决方式却可以让当事人各取所需。
面对司法的不断程式化，人们担心有一天司法会沦为一台自动打印纠纷处理结果的机器，因为诉讼关注的是法律事实和形式正义，只能作出法律上看似合理的判决，难以兼顾形式公正和实质公正的统一。即使法官依据法定的证据规则做出了合法合理的判决，但是这还只是纸上谈兵式的公平正义，而非当事人切实感受到了的具体的公平正义，所以当事人收到判决书的那一刻并非纠纷解决的界点，而应该是判决书得到实际执行后当事人才得到了实实在在的公正。然而，争议一旦进入诉讼程序，与法律无关的元素就被一层层剥掉，最后剩下的一摞抽象的符号——诉因、原被告、事实与理由等等打造了一个“法的空间”。这种近乎“法律沙文主义”的程式化解纷过程加上社会生活的复杂多变以及法律天生的滞后性和僵化性往往导致判决书上的权利义务得不到真正地实现。
（二）“接近正义”的司法改革浪潮
在这个诉讼爆炸的时代，面对法院案卷堆积如山，司法拖延现象像幽灵一样挥之不去，纠纷当事人对判决结果满腹牢骚甚至暴跳如雷地呵斥法官，全球法学家、社会学家和实务界人士奔走相呼，探寻司法出路，寻找解纷良药。20 世纪60、70 年代，西方国家掀起了一股“接近正义”的民事司法改革浪潮，旨在更好地保障社会成员“利用司法”的权利。20 世纪以来已经进行了三次司法改革，即三次浪潮，其中第三次浪潮就是非诉纠纷解决方式的兴起，从此该替代性纠纷解决方式正式登上纠纷解决的大舞台，并迅速发展成为人们追捧的解纷方式。
3.2 从管理学的角度分析
评价解纷程序的综合模型的创立者------布莱尔.谢柏德采用程序和结果的四维分析法：公正、纠纷当事人的满意度、效率及可行性。谢柏德认为程序公正主要包括纠纷当事人对公正的感知度、第三方参与的中立性及对当事人权益的保护。当事人对程序是否满意取决于当事人对程序和结果的遵守程度、当事人对程序和结果是否高兴、当事人双方的敌意程度及在解纷程序中对当事人隐私的保护程度。谢柏德将结果的可操作性具体化为是否定纷止争了、纠纷是否得到了彻底的解决及其影响。
通过以下谢柏德在对组织学行为的研究中对程序和结果质量的判定表格中可看出非诉解决方式较诉讼更高效，更能满足当事人的需求。
3.3 从其他学科的角度分析
3.3.1 从伦理学的角度分析
知识产权的存在应有利于促进社会福利最大化，这是知识产权的社会目标，也是其伦理目标。作为知识产权重要组成部分的专利也肩负着提高人类福利水平的历史使命。因为专利研发的越多，越能促进科学技术的进步和生产力的大发展，社会进步的步伐也就更快，公众享受的社会福利产品的总量也就相应地越大。无论是物质层面的福利还是精神层面的福利的增加都依赖于科学技术的日新月异来推动。而且如专利、版权、商标、工业产权等知识产权本身是一种宝贵的公共产品，是助推人类科学技术发展、社会进步的基础资源，这也是站在巨人的肩膀上可以看得更远的原因。因此知识产权制度的制定应有利于知识产权的保护，即在最大程度上保护权利人的应有利益，并且为其提供足够的激励方式。这样知识的“共有物”才会源源不断，社会整体的知识生产才会蓬勃发展，社会公众享有的公共福利也会与日俱增。
社会福利最大化原则要求知识产权得到有效的保护。对于专利权的保护而言，首先意味着专利权人的专利权不受非法侵犯，而且能够独立自主地行使许可转让等收益权。因此涉及以上积极和消极行使专利权的纠纷理应得到有效解决。由于专利纠纷自身的特殊性，诉讼解纷方式往往让专利权人“赔了夫人又折兵”，因为经过马拉松式的诉讼后专利权人的经济基础已经被高昂的诉讼费用摧垮，更糟糕的是其专利也丧失了应有的市场价值。同时对于涉嫌侵权人也是老命伤财，因为诉讼中侵权人也需要耽误宝贵的挣钱机会应付没有尽头的诉讼，尤其在恶意诉讼案件中，被告在耗费大量时间和金钱后被判不侵权时其本来兴兴向荣的生产线却陷入破产倒闭的困境。相反，非诉纠纷解决方式却能够很好地克服上述弊端，逆转了诉讼解纷的零和博弈的困局，最大限度地实现纠纷当事人的双赢。因此非诉纠纷解决方式能够很好地激励权利人研发专利、推广专利产品的积极性。这样在专利保护和激励知识创新的动态平衡中增加人类知识的“共有物”、促进科学技术的发展，从而实现社会福利最大化的目标。
3.3.2 从心理学的角度分析
据实证分析，诉讼对于任何人来说都是很有压力的事情。其中最典型的压力表现形式是焦虑。焦虑是一种有害于生理和情绪稳定的心理压力。这种心理伤害由以下因素引起：法律缺陷方面的，比如法律的滞后性、当事人隐私的泄露等；法律制度弊端方面的，比如堆积如山的案卷、诉讼的拖延、当事人拒绝和解等。
尔斯蒂纳和楚贝克认为案件本身的因素也对当事人的焦虑程度有很大影响，比如案件的复杂程度和胜算的概率等。诉讼所花费的时间很难用金钱和心理所受到的伤害来衡量。然而，任何诉讼的拖延不仅浪费当事人的时间和金钱，更糟糕的是有害于当事人的精神健康。严重的诉讼拖延增加了当事人的焦虑和不愉快，进而增加心理健康的不稳定性和精神受损的几率。极度的焦虑可能引发心理、生理疾病以及严重的精神错乱和生理失调的症状。例如，在专利侵权案件中等待专利复审结果的当事人心理受损的程度会随着诉讼拖延而不断强化。而且，研究表明原被告都遭受诉讼带来的精神损害。例如，有关研究表明医生自杀和医疗事故诉讼存在着一定的联系。在一项研究中，51 位由于医疗事故而被起诉的医生精神和生理上都遭受不同程度的损害。舒曼先生发现这些医生都把医疗事故诉讼当做对自己职业的攻击，而且每一次的起诉或者法院判决之后医生都要向医疗事故保险公司汇报情况，这些都让医生备受煎熬。
维斯拿博士认为现在的诉讼制度急需大刀阔斧的改革，因为非诉纠纷解决方式对当事人的心理影响相对轻微得多。非诉纠纷解决方式由于避免了当事人对簿公堂这种令人生畏的对抗方式，在友好轻松的氛围中解纷，所以诉讼中的当事人往往比非诉纠纷解决方式的当事人的压力和焦虑程度大很多。而且非诉纠纷解决方式可以更加节省当事人的时间，这样当事人的日常活动不会被搅乱，因此当事人不会惶惶不可终日地等待判决结果。此外，非诉纠纷解决方式可以节省当事人的解纷费用，这样避免了当事人患得患失，焦躁不安的精神亚健康状态。非诉纠纷解决方式本身具有的优点使得解纷对当事人心理影响的强度和时间都较诉讼大大地减少，最大程度地保障纠纷当事人的心理健康和生理健康。
3.3.3 从法律经济学的角度分析
非诉纠纷解决方式的低成本和低风险迎合了人类趋利避害的本能。施米托夫先生认为当事人更偏爱非诉纠纷解决方式的原因是因为诉讼程序的程式化、冗长、昂贵的特征往往让当事人望而却步，而并非法院的过错使然。ADR 的优势导致了波斯纳提出的“直接成本”的减少，但由于程序的简化可能增加波斯纳提出的纯粹错误成本的概率。然而对纯粹错误成本的放弃是纠纷当事人意思自治的结果，所以不会额外增加贝勒斯主张的道德成本，即当事人这种权利的放弃往往因为避免了高昂的诉讼成本和诉讼拖延而产生客观的经济效益。例如当事人的和解即使放弃了部分诉讼请求，但是当事人从解纷中获得的纯收益与他们当初请求的份额仍然大体相当，和解还是公正和有成效的，因为救济模式的宗旨都是寻求相对公正和相对合理，绝对的公正是可遇不可求的。
（一）纠纷解决产品的经济属性
随着人们经济联系的日益紧密，人类已经进入了纠纷爆炸的时代。良好的解纷服务理应属于社会福利制度覆盖的范围。高效运作的解纷方式必须具有非排他性和非竞争性。前者指的是解纷机构不能排斥任何其他主体获得这种服务；后者指的是一个主体对这种服务的使用不会导致其他主体享受此服务的成本的增加。
基于解纷服务具有上述两种特征，此种服务属于经济学中的“公共产品”，差别在于它是一种需要付费的非纯公共产品。根据经济学的理论，销售者之间的经济争胜就会刺激产品创新和工艺创新。因此仅有代表公共权力的诉讼解纷方式只会鼓励垄断、低效的解纷模式，应该构造有效竞争的纠纷解决产品市场，引入多元化的纠纷解决产品提供商，促使救济产品提供主体主动提高其产品的质量和降低其服务的成本，从而从根本上克服集体提供方式固有的缺陷，迎接解纷方式新的春天。
（二）收入效应
趋利避害的本能必然促使纠纷当事人将收入效应作为选择纠纷解决方式的重要参照系数。当事人都渴望以最低的成本获得最大的解纷效益。因此在解纷费用固定不变的情形时，高昂的诉讼解纷成本必然使得当事人对诉讼服务的购买力的下降，诉讼解纷服务的提供者不再具有竞争力。然而，具有很高的成本效应的ADR 能够有效地缓解这种纠纷解决的收入效应的困境，让处于经济劣势的当事人能够得到应有的法律救济，而无需扛着虚高的诉讼费用拖垮自己。
（三）帕累托优益要求
纠纷主体的多元诉求和复杂的价值取向决定了纠纷解决产品的丰富多样化：偏重效率型、偏重程序公正型、偏重实体公正型等，因此“萝卜青菜各有所爱”同样适用纠纷解决方式的消费模式。在社会财政对解纷公共部门投入的总资源固定不变的情况下，构造多元化的纠纷解决模式能够实现资源的优化配置，因为纠纷解决产品的消费者可以在解纷产品市场自由地挑选能够使自己利益最大化的解纷方式，扭转了诉讼独霸天下带来诸多弊端的困局，实现了帕累托优化。
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