第 2 章 专利国际纠纷非诉解决方式的基本问题
2.1 专利国际纠纷非诉解决方式的概念
ADR 是仲裁、调解等其他法院外的纠纷解决程序的集合名词，非诉纠纷解决方式是 ADR 的中文对应词。在漫长的历史长河中，许多文化中都有使用非诉纠纷解决方式的文字记载。在欧洲，非诉纠纷解决方式的渊源可以追溯到 13 世纪的法国使用调解解决族群间的冲突。在亚洲和许多太平洋周边的国家，非诉纠纷解决方式的雏形在很多世纪以前就有了。中国使用调解化解大多数人际间的纠纷的历史已长达两千年之久。
美国 1998 年制定的《替代性纠纷解决法》是对 ADR 最早的法定化，该部法律对 ADR 的含义进行了如下界定：替代性纠纷解决方法包括任何主审法官宣判以外的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期评估、调解、小型审判和仲裁等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。从上述定义中可以看出ADR 既具有有序的解纷体系的表象，又具有当事人自主选择解纷方式的实质。
国际专利纠纷的 ADR 解决方式是运用仲裁、调解等其他诉讼以外的非对抗性的解纷程序处理跨国专利侵权、专利有效性等有关专利的纠纷。随着诉讼解纷方式的日益捉襟见肘和各国公共政策的逐步放开，非诉纠纷解决方式在化解国际专利纠纷的大舞台上正扮演着越来越耀眼的角色。
2.2 专利国际纠纷非诉解决方式的类型
现在使用的专利国际纠纷非诉解决方式有 16 种以上不同的程序，其中许多程序是从三种基本程序演变而来的：只涉及解纷当事人的程序（协商），涉及中立的，不具有决策权的第三方的程序（调解），涉及一位决策者的程序（仲裁）。
这些程序可以划分为基本程序和由这些基本程序派生出的复合程序。
2.2.1 基本程序
（1）协商/私人裁判
对于双方间的纠纷，协商总是有用武之地的，因为协商往往是此类纠纷不错的解纷程序。处于协商中的双方甚至可以通过达成协议来解决纠纷。这个程序提供了一个有序的、非正式的方式来确定双方所争议的问题、厘清双方各自的利益、说服彼此化解纠纷。协商与标准的程序无涉，也不牵连第三方参与到纠纷中来，因此协商在修复紧张的商业关系方面起着重要的作用。
（2）调解
调解可以定义为当事人双方认为公正的、中立的第三方对纠纷的调停。然而，从性质上这个第三方----调解员，不具有为了协助当事人双方自愿达成互利共赢的解纷协议而作出决策的权力。
（3）仲裁
仲裁是一种将纠纷提交一名或者多名中立的仲裁员处理，并由仲裁员作出具有法律效力的裁决的程序。仲裁裁决通常是终局性的，当事人不能对此裁决提起上诉。1958 年《纽约公约》中有关承认和执行外国仲裁裁决的条款规定外国仲裁裁决具有国际执行效力。
2.2.2 混合程序
（1）快速仲裁
快速仲裁是仲裁的时间更短，成本更低的程序，是世界知识产权组织将常规的仲裁程序简化运用的程序。为了实现上述时间更短，成本更低的目标，快速仲裁规定了一些严格的规则使之区别与常规的仲裁程序。在这个程序中，仲裁申请需要陈述仲裁请求的内容以及选定一位仲裁员，而不是包含三位仲裁员的仲裁庭。包含反诉的答辩状要求在 20 日内对仲裁申请书提出答辩。反诉答辩状要求在收到对方答辩状 20 日内提交仲裁庭，仲裁庭在收到答辩状 30 日内开庭。仲裁程序将在答辩或者组成仲裁庭（按最迟的算）3 个月内结束，最后的裁决将在仲裁程序结束后的 1 个月内作出。该仲裁程序也对当事人双方就本程序承担的费用设置了上限。
（2）专家裁决
专家裁决是一个纠纷当事人将现存的所有或者部分可能在双方当事人之间发生的问题交由专家裁决的程序。专家裁决特别适合那些必须对科学技术性质的问题进行裁决的情形。专家的介入基于当事人双方之间的合同。专家裁决可能对当事人各方都有约束力或者只是具有建议性质的效力。适合专家裁决的纠纷种类包括知识产权资产的评估或者专利费税率的确定、专利要求书的解读、专利权证的权利保护范围。
（3）小型审判
小型审判是解决商业主体之间的纠纷的理想的替代性纠纷解决方式。小型审判不会出现正式的判决，而是帮助当事人通过结构化解纷程序就解纷方式达成共识。在小型审判开始前当事人双方选定一名中立的顾问，将包含着他们打算在称作信息交换环节出示的信息的背景资料、法律摘要、证据等交给这位顾问。
2.3 专利国际纠纷采用非诉解决方式的优势
2.3.1 专利国际纠纷的特点
专利国际纠纷是有关专利权的平等主体之间的国际性纠纷。 “国际性”是此类专利纠纷区别与国内专利纠纷的关键所在。因此专利国际纠纷不仅具有专利国内纠纷的一般特征，而且还具有自己的特性。首先，专利国际纠纷的标的额一般很大，纠纷解决结果对当事人，甚至同行的生产、生活影响很大。其次，专利国际纠纷的类型新型化、法律关系复杂、法律事实难以认定、疑难程度高、调查取证困难。同时，当事人还要面对法律适用冲突、多重管辖、处理结果矛盾、处理结果难以执行的难题。最后，国际专利纠纷的当事人一般都有着良好的、长期的商业合作关系。
2.3.2 非诉解决方式与国际民事诉讼的对比分析
2.3.2.1 国际民事诉讼的弊端
法院解决复杂的纠纷的效率一般欠佳。国际专利纠纷的上述特性加剧了法院解纷效率的低下。面对日益膨胀的专利国际纠纷数量，国际司法资源捉襟见肘。下面对国际民事诉讼的弊端作简要的分析。
2.3.2.1.1 专利国际诉讼的高昂成本
（一）金钱成本
诉讼都是花费高昂的。然而，国际专利诉讼更是昂贵的出奇。大多数国际专利案件的诉讼费用至少达到 50 万美元，一般每一方当事人需要花费 100 万美元以上。国际专利案件通常的花费为 200 万至 500 万美元。在最近的宝丽来诉伊斯曼 柯达公司的专利案件中，当事人双方总共花费近 2 亿美元。
（二）时间成本
专利权人从专利授予的 20 年或者 17 年内对其发明有制作、使用和销售的专有权利。因此作为无形资产的专利，其价值日益减损。国际专利纠纷案件一般要耗费五年以上诉讼时间。一些案件甚至花费 20 多年，比专利的法律保护期还长。也许比漫长的时间更像幽灵一样缠绕着国际专利案件的是对于诉讼程序到底需要多长时间完全缺少预期。企业急需要知道纠纷的判决时间。企业需要能够找出以下问题的答案：是否要新建一批生产设备？是否要继续生产所谓的侵权产品？是否要继续冒险支付巨额赔款？等到法院判决案件时上诉问题的答案已不重要了。
2.3.2.1.2 判决的质量
国际专利纠纷的判决的质量和公正性是非常令人怀疑的。大部分陪审员的判决是难以预测的。一位评论员用下面的方式描述陪审员制度的特点：当专家们意见不一致时，我们就将案件提交给 6 到 12 位陪审员处理，而这些陪审员完全不懂得该案件标的物的技术和法律问题，当事人却期待这些陪审员作出公正和正义的判决。这种问题在陪审员参与的案件中普遍存在，由于国际专利案件的技术性极高，所以在这类案件中此类问题尤其凸显。
不幸的是法官审判未必更可靠。专利纠纷由于涉及专利的有效性、执行、侵权与损害赔偿的问题而变得非常复杂。大多数法官没有专业技术知识和专利法有关的经验，他们既不是科学家也不是工程师，一般审理专利诉讼的时间只占总的审判时间的 0.01% 到 2.0%之间。在许多国际专利案件中法官确实缺乏有效并公正地审判案件的经验和资源。
2.3.2.2 专利国际纠纷非诉解决方式的优点
非诉解决方式相对于诉讼这样的传统解纷方式，给当事人带来了大量的益处。
2.3.2.2.1 节约资源
只要当事人双方愿意协商，任何时候都可以使用非诉纠纷解决方式。当事人不需要久等法院开庭。一旦当事人选择快速仲裁程序，解纷甚至更加迅速高效。
虽然多数非诉纠纷解决方式对当事人不具有拘束力，但是却不需要重走论证自己诉讼请求的上诉程序。而且，尽管专利诉讼请求可能是非诉解决方式的中心问题，但还是可以通过替换解决程序避免设置严格的法律规则。当事人双方也可以通过协议约定专利诉讼请求的解读方式。这样非诉解决方式就可以作为预审攻略来使用，从而避免了那些需要法院审理的复杂、昂贵、耗时的问题。
2.3.2.2.2 专利无效的风险更小
在非诉纠纷解决方式中解纷者往往不对专利实际的有效性作出决定性的判断。结果诉称自己专利权被侵犯的一方当事人，只要纠纷不诉诸法院，就不会有专利被无效的风险。这样非诉纠纷解决方式就避免了要么赢要么输的零合博弈结果。如果在非诉解决方式中专利有效性遭到一方当事人的质疑，当事人也可以选择诉讼。
2.3.2.2.3 确定的解纷场所
专利权具有地域性的本性，即任何有关专利权的纠纷只有所争议的专利权的注册地或者保护地的特定地区才有权管辖。随着专利权的全球化，有关专利权的国际纠纷的各种复杂情况如雨后春笋般涌现，比如在多重管辖区内的多个诉讼程序。当在多个管辖区对纠纷提起诉讼，法院作出不一致的判决时问题将变得更加复杂。因为非诉解决方式的根据是当事人双方达成的协议，所以双方可以共同优先选择解纷场所。因此这个方式将许多潜在的全球纠纷浓缩到一个程序中，这样一来就简化了纠纷。
2.3.2.2.4 有利于被告的特别考虑
非诉纠纷解决方式对于被告也是有利的，因为被告可以自己掌控解纷程序从而避免高昂的双倍甚至是三倍的损害赔偿。例如，被告可以向原告尝试提出诸如交叉许可专利技术这样的富有创造性的救济方案。被告也可以提议仅仅在原告同意对涉嫌侵权的专利产品或者专利方法不申请禁令时当事人双方才寻求非诉纠纷解决方式解决纠纷。被告也应该意识到旷日持久的诉讼具有的不确定性可能妨碍他们继续生产涉嫌专利侵权的产品，这样可能给被告带来严重的损失。
2.3.2.2.5 当事人自治
当事人双方可以采用任何一种既有的解纷方式，可以决定解纷期限、开庭次数、信息公开的程度等等。当事人双方也可以在一个程序中决定尽可能多的事项。当事人双方也可以选择所适用的法律、解纷地点以及程序所用的语言。非诉解决方式给予纠纷当事人一个更好地控制解纷方式的机会。这个因素很大程度地提高了程序运作的效率，也减少了解纷时间和成本。非诉纠纷解决程序也使当事人根据各自的需要灵活选择创造性的解纷方案。这种灵活性事实上能让当事人受益，尤其在专利权的案件中更是如此，因为多数专利权纠纷并不要求一方当事人赢得争议中的所有权利，大多数纠纷当事人只是想满足自己的要求而不是惩罚他们的对手。
2.3.2.2.6 可预测性
当事人选择非诉纠纷解决方式最重要的理由之一是该方式具有可预测性。当事人可能不信任所适用的外国法律、司法实践、政治制度、社会文化以及经济制度。非诉纠纷解决方式可以避免法院根据国际私法适用外国法律的情形。非诉纠纷解决方式可以让当事人选择所适用的法律和仲裁机构。如果当事人对所适用的法律更为熟悉，当事人可以更好地预测解纷结果。因此当事人可以避免陪审团作出的不确定的判决，增加解纷结果的确定性。陪审团的决定总是变化莫测，在多数情况下就是一场零和游戏。相反，非诉纠纷解决方式可以创造互利双赢的局面。
2.3.2.2.7 灵活性
如果当事人双方签订了非诉纠纷解决方式的条款，当事人可以选择解纷机构和解纷地点。比如仲裁，当事人可以在仲裁条款中约定仲裁机构和仲裁地点，但是整个仲裁程序不需要都在仲裁机构所在地进行，而是取决于当事人双方、律师、证据、法律文书和证人所在地。而且，当事人和仲裁员可以选择任何地点作为仲裁地。对于专利国际纠纷，仲裁提供了一个相当方便和灵活的解纷机会，尤其在跨国专利侵权的案件中更是如此。
2.3.2.2.8 和睦融洽
非诉纠纷解决方式通常被认为是对商业关系损害最小的解纷工具。尤其在专利国际纠纷中，原告和被告一般都有着良好的商业关系。如果纠纷当事人可以保持融洽的关系，那么纠纷解决之后他们可以继续互惠互利，通力合作。相反，诉讼当事人可能相互攻击抵触，不仅没有保持友好的商业合作关系，而且破坏了以后的商业合作机会。
2.3.2.2.9 中立性
当双方在国际上展开一场法律战役时，其中的一方不可避免地享有主场优势。处于客场的外方由于不熟悉当地的法律、语言、程序以及这个国家的资源，必定惨遭诉讼滑铁卢。相反，非诉纠纷解决方式确保了仲裁员、调解员、专家、磋商者对当事人双方都保持中立，并由争议双方共同选出。这样的程序完全排除了徇私和任何一方享有主场优势的可能性，因此保证了纠纷的自由、公正解决。
2.3.2.2.10 非公开性
非诉纠纷解决方式是一个私人程序，是一个根据双方合意组成的程序，在这个程序中当事人和仲裁员都有义务不公开程序所涉及的敏感的秘密信息。为了确保上诉目标的实现，大多数使用非诉纠纷解决方式的解纷服务组织关于保密义务都有着严格的规则。在现存的制度中，世界知识产权组织在各种解纷方式的非公开性方面都提供了严格的，也是目前最有效的规则及程序。
2.3.2.2.11 专家技术知识的可获得性
如果当事人双方选择非诉纠纷解决方式解纷，双方也就选择了有资历和能力弄懂、分析所涉纠纷的解纷者。而且制度化的仲裁让当事人从全球的专家候选人中优中选优，从而从根本上排除了任何地域、地区和文化偏见。
2.3.2.2.12 避免地区问题
每个地区及其法律制度都有着自己的独特性和这样那样的问题。腐败和官僚作风问题通常不断侵蚀着大多数发展中国家和欠发达国家的版图，同时又往往危害着解纷制度。另一个突出的问题是这些国家落后的法律制度和知识产权制度。
这让外方很难说服这些相当年轻的制度采用在全球其他地区广泛适用的完善的规则。这样让一方不当地优于另一方。问题不仅存在上述年轻的制度中，而且在最发达的国家中也是极其突出的。例如现在的欧洲专利诉讼制度面对的突出问题是专利诉讼的巨额费用以及对欧洲专利组织的同一份申请进行平行诉讼而遭遇不同判决的问题。由于欧盟法院本身作出的判决矛盾不已，双方当事人在耗费巨资后对判决都不满意。欧盟很长一段时间以来一直在极力摆脱这个判决不一的难题的困扰。欧盟专利制度不成体系的性质使得在不同法院就相同专利提起诉讼的当事人获得不同的、甚至是截然相反的判决。
2.3.2.2.13 程序透明，处理结果一致
程序的简易性是非诉纠纷解决方式优于以复杂性着称的诉讼程序的又一原因。当事人双方可以自主选择优先适用的程序的事实排除了由于技术障碍而导致的延误，而这在民事诉讼程序中是司空见惯的。替代性纠纷解决方式给了当事人足够的根据需要简化程序的自由裁量权。
而且，法院对平行诉讼的案件的判决往往不一，甚至截然相反。这样的判决往往让当事人双方都抱怨满腹，替代性纠纷解决方式正好可以确保这类案件判决的一致性。平行诉讼判决结果不一致的典型案件是 Epilady 案件，此案经历了多个法院的审判，其判决结果和判决理由大相径庭。此案的原告在德国和荷兰法院都胜诉了，但是在英国法院却被判定为侵权人。
2.3.2.3 非诉纠纷解决方式解决专利国际纠纷的弊端和局限
尽管非诉纠纷解决方式具有上述诸多优势，但是也需要认真审视和评估现行的非诉纠纷解决方式的局限和弊端。非诉纠纷解决方式并非在所有情况下都是优于诉讼的解纷方式，比如在以下情形就不可能取得成效：当事人都想让自己的纠纷成为以后案件的先例，当事人都申请制止对方侵权，当事人已开启诉讼程序，纠纷涉及的法律问题不确定，当事人是竞争对手，希望打跨对方并让对方在商界消失，等等。非诉纠纷解决方式还具有以下弊端：程序的保密性有时可能会降低解纷的效率，仲裁的执行和国内政策的考虑，有限的司法审查，当事人对程序的不熟悉、不了解，等等。因此专利国际纠纷的当事人应该根据自己的具体需求和情况仔细衡量将纠纷提交非诉纠纷解决方式的利弊，作出是否提交非诉纠纷解决方式的明智决定。
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