摘 要： 从法理作为法律的内在根据来理解“法理”概念, 需要回答相关的五个理论问题, 即法理是在法之内还是在法之外, 法理与法律原理的关系, 法理的规范性, 法理的文化性与可阐释性, 法理的抽象综合性。基于对这五个问题的回答, 法理可以进一步被视为法律的内在原理和内在规律, 为法律的存在、运行及效力提供正当性、合理性根据。
关键词： 法理; 根据; 原理; 正当性; 合理性;
Abstract： Considering Fali is the internal ground of law, there are five questions need to be answered: Fali is inside of law or outside of law; Is Fali different to the foundations of law; normativity of Fali; cultural meaning of Fali; high dimensionality of Fali. Based on answers to these questions, Fali could be understood as the internal foundation of law, the legitimate and rational grounding of law's existence and legal validity.
Keyword： Fali; Ground; Foundations; Legitimacy; Rationality;
什么是“法理”?这是法理研究不可回避的问题。张文显教授在《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》一文中, 从十个方面对法理作了考据和语义分析, 进而认为“‘法理’作为词语和概念, 体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知, 体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识, 体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同”, 具有综合性、文化性、普适性、实践性、中国性的特点。1其后, 在“法理思维与法律方法”学术研讨会上的书面致辞中, 张文显教授又提出法理思维具有反思性、规范性、实践性、整合性等鲜明特征。2胡玉鸿教授在《民国时期法律学者“法理”观管窥》一文中, 讨论了民国时期学者们有关法理的十种界说, 进而提出应当把法理视为一种理想类型, 指出“我们可以将之定位为宇宙万物自然之理、社会根本原理或者情理, 也可以将之界定为自然法、正义, 但其核心部分, 仍在于能够说明法律的必要性、正当性以及法律规则、原则的基础原理”。3
在上述讨论中, 法理的概念呼之欲出但又若隐若现。4结合“法理研究行动计划”开展以来取得的成果, 以及学界对“法理”概念的讨论, 5笔者认为, 可以从中提炼出一个关键词, 即“根据”。“根据”一词是正当性、合理性、规律性、依据、原理等语词的综合和抽象。6简言之, 法理是法律的内在根据。但这并不意味着以下这些问题是不言自明的:为什么要主张法理是法律的根据?法理作为法律之根据, 是内在于法律还是外在于法律的?作为根据的法理, 对现代法律和现代法治具有什么意义?发挥着什么功能?体现了法理的什么特征?等等。对上述问题的回答, 不仅关联于我们如何理解法理, 还关联于我们为什么主张法理和为什么要着力推进法理研究。
本文采取概念验证 (proof of concept) 的方法, 即依据“法理是法律的内在根据”这个初步概念, 回答笔者所认为的“法理的概念”研究中必然会涉及的五个问题:法理是内在于法律还是外在于法律?法理与法律原理的关系是什么?法理是否具有规范性及其意义?如何看待法理在特定时空的社会文化意涵?法理如何回应复杂的现实?本文尝试经由对这些问题的回答, 阐述为什么说法理是法律的内在根据, 总结法理具有内在性、原理性、规范性、文化性、高维性的特点, 进而提出一个简明的“法理的概念”, 以供学界批评讨论。
一、法理与“法之理”
法理学是关于法理的学问。“法理”又做何解?
对法理最通俗的理解似乎就是认为法理是关于法律的道理。如果把“法理”一词拆分开, 理解为“法之理”或者“法律之理”, 那么所要讨论的对象则会涉及到“法”与“法律”是什么、如何理解, 以及“理”是什么、如何理解。但如果把“法理”一词作为一个整体, 又该如何理解?是将其作为“理”之一类, 还是作为一个与“理”相关但又具有独立性的概念?
在《谭“理”》一文中, 张岱年教授认为, “理”至少有五项不同的意谓, 分别是“形式”、“规律”、“秩序 (条理) ”、“所以”、“应当的准则”。7在《事理论》一文中, 张岱年教授又指出, “凡变中之常谓之理”, “理为事事相续中之恒常”。8参照这些表述, 相应地会出现如下理解:一方面, 作为“法之理”的“法理”, 是指法之形式、法之规律、法之秩序或者法之条理、法之所以或者法之根据、法之应然, 试图表达的是法的本质性、规律性、恒常性的方面。而另一方面, “法理”是“理”之表达和存在方式的一种, 例如, “法理”是“理”之具体表现形式, 或者“法理”就是“理之秩序”以法律的方式存在和运行, 法理所具有的规范性等特点是来源于“理”而不是法理自身。
相应的问题进而是:为什么要通过“法理”来表达“理”或者“理”的某种特殊类型?“法理”表达了哪些内容?在什么意义上、以什么方式来通过“法理”来表达?更进一步, 如果把“法理”作为一个独立的、整体性的概念, 而不仅仅视之为“法之理”或者“关于法律的道理”, 那么它与其所意图揭示、说明、阐释乃至规范的对象之间是什么关系?是内在于法律的还是外在于法律的?
在论及如何从社会理解法律、从其他学科理解法律时, 付子堂教授认为, “法之理在法外……认识法律, 必须了解社会”。9“法之理既在法外, 又在法内。法学研究工作者应当在法律以外知识的启发之下, 尽可能地兼收并蓄, 融汇贯通, 以期由‘法外’探究法理”。10“只有容纳并认真汲取其他学科的新成果, 我们才能找到认识法律的新视角, 发现进入法理的新路径。这即是‘法之理在法外’”。11由此引发的思考是, “法理”与来自法之外的“法之理”之间是什么关系?如果两者等同的话, 法理是内在于法律制度、法律实践和法律知识的, 还是外在于法律的?
从法律之外探索“法之理”是必要且重要的, 但在研究者运用法律之外的变量来认识和理解法律之时, 还必须考虑法律自身是一个独立的变量, 且法律本身也是十分复杂的。12在这种复杂而多变的情况下, 要想全面深刻地认识和理解法律, 需要把“法理”与“法外之理”区分开来。在这里, “法理”指向决定法律起源、发展、运行等的法律之内在方面, 是法理研究的主要对象;“法外之理”指向法律的外在方面, 是法理研究发现和揭示法理不可忽视的对象。相应的, 更进一步的研究工作, 是在研究某种特定的法律现象和社会现象之时, 建立起一种有效的理论模式, 对作为法律之内在方面的法理与“法外之理”所涉及的诸多维度中的某一种或者几种进行解释并建立起因果关系。“抓住主要矛盾和问题的主要方面”以及“自变量、因变量、控制变量”等话语所表达的正是法律之外的诸多维度、诸多变量。尽管外部因素、外部维度、外部变量就其本身而言是非常重要的, 但在特定问题上, 研究者需要付出努力, 才能够把握住真正起作用的因果关系。换言之, 洛特卢斯纳所论及的“无所不在但外部于法律的法原理” (Immanent but Legally External Foundations of Law) , 如法的自然原理、经济原理、道德原理、社会原理、政治原理和历史原理等, 13或者人们熟悉的“民族精神”、“自然条件”、“道德状况”、“社会事实”等, 正是通过研究者在法律与这些“法外之理”之间建立起了有效的理论模型, 使得其他研究者得以理解甚至认可这些理论模型所揭示的因果关系, 才使得人们对法律、社会和自然有了更深刻的理解。由此笔者认为, 将“法理”与“法外之理”区分开来, “法理”作为一个独立于“理”的概念才有了存在的必要性和合法性。更为重要的是, 这种区分推动我们去深入研究“法理”与“法外之理”之间复杂多变的关系, 建构起有效的理论模型, 将“法外之理”转化成内生性的“法理”, 从而推动法理学研究乃至法学研究的科学化。
在寻找、发现、总结、梳理法理的过程中, 一些外在于法律制度、法律实践和法律知识的“理”, 必然会进入我们的视野并成为研究对象, 需要我们进行辨析和阐释, 将其转化或者更准确地说是“内化”为“法理”。在这种意义上, “法理”不仅仅是“理”的一种特定的表达方式, 而且这种表达方式是内部性的。因而, 本文主张法理是一种具有独立性质的、内在于法律的根据, 且正是这种独立性使其可能被作为法律渊源而被援引。
因此, 当论者在讨论法律渊源意义上的“法理”的时候, 立论的基础首先应是立法者曾经在成文法中将法理确立为法律渊源之独立类别, 14进而我们才得以讨论法理概念在司法裁判中的运用和发挥的功能, 也就是法理可以被作为司法裁判的法律根据。15
如果我们将视野拓展到法理概念的源流以及日常生活中人们对法理概念的使用, 16则应当去关注法理的独立性、内在性, 并且这也是法律作为一类特殊的、独立的社会规范的重要依据。当我们说法理是一种根据的时候, 它无法脱离法律, 而是内在于法律。法理是内在于法律的根据和原理, 而不是“关于”法律的道理。关于法律的诸种外部道理可能解释了法律所服务的目的以及法律如何运作, 但却并不必然解释法律的特征, 或者并不必然解释法律为何如此独特以至于不同于其他社会规范。法理内在于法律, 但法理又不等于法律。当我们主张法理是法律之根据的时候, 我们是想从法律内部寻找一种独立的根据, 无须诉诸外部的道理便可以主张其权威性。17外在于法律的那些道理和理论, 需要经历一种内部化的方式纳入到法理体系当中, 从关于法律的“理”转换为“法理”。当我们说要具备法理思维的时候, 我们正是要去具备从法律制度和法律实践之中发现其所包含的法理的能力。
裁判文书说理问题可以作为法理区分于“理”及其具体类型, 以及“法外之理”需要转化为“法律之内的法理”的例子。2018年6月印发的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》区分了事理、情理、法理、文理四种裁判文书所要阐明和论证的“理”的形态, 也表明了四者之间非常不同, 在法理研究中不可加以混淆。该意见指出, “裁判文书释法说理, 要阐明事理, 说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由, 展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性;要释明法理, 说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由;要讲明情理, 体现法理情相协调, 符合社会主流价值观;要讲究文理, 语言规范, 表达准确, 逻辑清晰, 合理运用说理技巧, 增强说理效果”。18事理、情理、法理、文理是裁判文书具备正当性和可接受性的重要理据, 但四者所服务的目的和对象存在差别, 根源在于四者的性质本就不同。事理、情理外在于法律, 文理内在于裁判文书, 法理内在于法律。裁判文书的读者或者听众存在类型差异, 有的关注事实真相, 有的关注人情世故, 有的关注法律适用, 有的关注文书规范程度。事理、情理、文理均需经过一定的技术转换才能被纳入到法律理由当中, 也需要经过一定的转化才能被纳入到法理体系当中。例如, 法律真实与客观真实的关系所经历的理论争论和背后包含的法理, 19以及证据所应具备的特性, 20就是事理转换并内化为法理的要求。情理所蕴含的法律与道德之关系, 21法律效果、政治效果与社会效果三者关系及其在法理上的凝练表达, 也是情理转换并内化为法理的实践过程。裁判文书既要符合一般性的写作规范要求, 又要体现法律自身的形式规范和实质论证要求, 这可以被视为裁判文书自身的内在法理要求。裁判文书说理, 最终还是要归结到讲清法理、讲好法理、讲透法理上来, 通过以法理为根据的文字表达和逻辑论证, 将法律与事实有效地勾连在一起, 去展现裁判文书应有的论证力量和说服效果。
二、法理与法律原理
在“法理研究行动计划”开展过程中, 论者对法理及其具体载体的关系已经作了初步研究。22法理的载体不仅是人们发现“法理”的渠道, 而且, 法理的载体以何种方式承载了法理及其理论意涵也是值得深入探讨的问题。进一步的问题在于, 既然我们已经有了诸多的法律原则、法律理论和法律原理, 它们甚至被视为法理体系中的“具体”法理, 那么我们是否还能够和有必要提出一个整体的、抽象的“法理”概念?更精炼的问法可能是:法理与法律原理有什么区别?
张文显教授曾在“法理研究行动计划”的会议讨论中指出, 当代中国立法的一个特点是立法文本在其第一部分都会规定法律原则, 这些法律原则是法理的重要载体, 甚至就是法理。但从另一个方面看, 作为法理重要载体的法律原则, 并不必然就是法理。当我们说某些法律原则是法理的时候, 是指这些法律原则具有法理的特性从而能够被视为具体的法理, 并不意味着法律文本和教科书中的法律原则都是法理, 也不意味着我们对法理的思考和挖掘就止步于这些法律原则。从法理研究的目的和需求来看, 除了要将法律原则加以梳理、分析、提炼而纳入到法理的“清单”或者体系中之外, 还要对这些原则展开进一步的思考, 不断挖掘这些法律原则涉及的更深层次问题和更深层次法理。
一方面, 法律原则为法律规则体系和法律运行提供了正当性根据, 例如, 《民法总则》中的自愿原则为私人创设具有法律效力的规则提供了正当性根据。同时, 在法律规则面临局限性的时候, 在满足相应前提条件的情况下, 人们可以依照法律原则适用法律。另一方面, 法律原则也是法律之外的“理”进入法律体系内部的通道和约束, 其中体现了很多重要的法律原理。例如, 《合同法》上的合同自由原则体现了当事人意思自治的法律原理, 23《合同法》第五十二条规定的合同无效的各种情形所关联的法理是法律限制自由的理论证成, 相对于《民法总则》中的自愿原则, 《合同法》中的合同自由 (契约自由) 原则更能体现现代社会人之自主意志的法律表达, 尊重和保障人权是现代社会的基本法理。依此思考方式, 从法律文本中可见的法律规则、法律原则, 到进一步的法律原理, 再到具体的法理, 进而再到本文的研究对象“法理的概念”, 这是一个逐步深入的过程。
因此, “法律原理”虽然可以被简写成“法理”, 但它与本文所要讨论的“法理的概念”仍然是有区别的。法理具有原理性的一面, 但与通常所说的“法律原理”不同。
首先, 法律原理通常被理解为关于法律的理论和学说, 或者是各种法律理论中被广泛认可、处于基础地位的理论。在张文显教授对“法理”所作的十个方面的考据和语义分析中, 其中一个方面论及法理是“法之原理, 关于法的学理、学说”。24相关文献中, 《辞海》将“法理”解释为“形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理”。王利明教授认为:“所谓法理, 指的是民法的学说、理论。”25而且, 法理的法律渊源地位与法律学说的法律渊源地位常被等而视之。在把法理作为一种非正式法律渊源之时, 曾把“法理”解释为“公认”或“主流”的法律学说或法律理论。26问题在于, 不只是作为非正式渊源的法律学说或“法理”的效力位阶较低, 更为重要的是, 随着现代社会法律规则体系愈发庞大、法律机构配置愈发齐全、法律职业分工愈发精细, 法律的理论和学说愈发被限定在学术领域, 法律原理被视为解释性、理论性的知识, 与法理作为法律之内在根据所应具备的规范行为、指引行动的实践特征之间的差别正愈发扩大。
其次, 随着现代法律学说的发展, 法学内部的分工愈发繁密, 法律原理的规模和分工也愈发庞大。法律原理既是分层次的、分类型的, 又常是充满争议的。不同的理论流派、同一理论流派内部就某些法律问题和法律制度的原理性阐释可能极为不同。谈及“法律原理”, 常有“乱花渐欲迷人眼”之感, 而少有“柳暗花明”之畅快。区分“法律原理”与“法理”, 从庞杂繁复的“法律原理”世界中抽丝剥茧, 提炼出一个清新精简的法理清单, 对法学的理论体系进行优化升级, 已经是非常迫切的任务。
再次, “法理清单”应当是对法律原理的进一步追问和抽象综合。一方面, 考虑到法律原理在理论层面可能是富有争议的, 所以, 如果要将某些法律原理纳入到“法理清单”之中, 则应当取诸种法律原理最能够得到共识性认可的一种或者部分, 作为具体的法理纳入“法理清单”。另一方面, 应当以直面问题之根本为方法, 不停留于接受和理解既有法律原理, 努力实现对法律原理的更深刻认识和发展创新。以隐私权为例, 大数据技术和互联网经济的发展对个人隐私形成了严峻挑战, 个人隐私权和个人数据权利之间的争论正在推动民事权利体系和民法原理的创新, 但在数据权利能否成立, 性质如何界定, 隐私权是否足以支撑新的法律规制框架等问题上还存在很多争议。27从法理研究的立场来看, 应当直面大数据技术和互联网经济所立基的个体自由意志与行动偏好, 超越隐私权的法律原理, 提出新的法理命题, 28发展具有时代精神、更具创新性一般性的法律原理。
最后, “法理的概念”以及由这个概念所表达出来的更深层次的根据和思想, 应当是对“法理清单”和法律原理的深度整合和抽象把握。就“法理的概念”本身而言, 它应当能够概括那种从法律规则、法律原则出发, 经由反思、追问、提炼、整合、升华而凝练法理的过程, 充分表达“法律原则法理化”是从法律原则到法律原理到具体法理再到法理体系的抽象过程, 它既是对法律诸种原理的逐层深入追问和高度概括, 也是对法律存在之基础性、根本性原理和正当性的追问和概括。29法理是法律原理的进一步抽象, 是法律原理的原理。
另一个相关的问题是, 我们能否以法理研究为切入点, 建立一个在充分发现和整理法律原理基础上的法律公理体系?这一法律公理体系是否可能是完备的、内在无矛盾的?它与“法理研究行动计划”所意图梳理出的法理的“清单式体系”有何不同?建立一个法律公理体系, 是现代法学科学化的一个重要理想, 也是当代中国法学的一个理论主张, 这体现了经由确立法律公理体系而寻找法律确定性的主张, 但与认为法理研究应当不断开放出新的理论认识、推动理论创新的主张存在明显差别。
当我们说法理作为根据的时候, 还包括如下意涵:作为法律之内在根据的法理, 是对法律之根据的一步步深入追问, 30我们总试图在更深层次上发掘法理和寻找根据。我们既不停留于法律的原则、法律的原理, 也不停留于那些千百年来似乎被人们所广泛认同的“法律公理”, 而是尝试去寻找它们背后更深层次的根据, 或者说去寻找关于法律原理的原理, 也即法理。在这种意义上, 法理必然是一个动态的体系, 尽管“法理研究行动计划”的目标之一是梳理出一个清单式的法理体系, 但这只是我们研究的一个阶梯, 是法理研究创新所必然要超越和发展的对象。并且, 这不意味着笔者认为可以建立起一个完备的、内在相容的公理性法理体系或者法律公理体系。我们所努力达致的目标, 是以法理为中心范畴, 建立起一个自洽的法学体系, 推进法学的科学化。31
主张法理学是“法理之学”, 是想经由法理这一中国原创性、自主性概念整合和凝聚共识, 建构一个法理学的创新性理论体系。在这种意义上, “法理”这个概念扮演着洛夫乔伊所说的“基元观念” (unit-ideas) 的角色。32在学术史上, 也曾有不同概念扮演着某一学者思想、某一学科、某一思想流派的基元观念的角色, 例如“神圣范畴”之于涂尔干、“理性化”之于韦伯等。33主张法理学是“法理之学”, 不是“望文生义”, 而是由名称返回法理学和法学自己的思想传统, 由此开放出法理学新的发展空间。仅仅在学科自主性的意义上讨论法理是不够的。就如同在当代中国法学体系发展过程中, 从“法与国家的一般理论”到“法学基础理论”到“法理学”的变化一样, 学科名称的变换意味着知识体系的发展, 同时还回应了法律实践的发展。或者我们可以说, 正是对法律在当代中国社会之独特作用的认识和追求, 才发展出了当代中国的法理学。
所以, 当我们去寻找和讨论“法理”、“法理学”所对应之外文表达的时候, 我们不只是想去探寻和发现法理学作为一种专门的知识体系的思想脉络, 34而且想由此去寻找、发现在不同文化和思想脉络中能够对解释乃至规范当代中国法律实践有所助益的知识。对“法理”的探索, 因此也就不应止于学科层面。如果说把法理视为一种“基元观念”或者“中心范畴”是为了建构某种特定的理论体系, 那么这种理论努力还有更进一步的目的, 那就是解释当代中国将法治作为治国之道并使法理在当代中国扮演愈发重要角色的根据, 并且在这种探寻根据的理论思考的基础上, 进一步思考法律与我们每个人所要面临的命运。
三、法理的规范性
法理的内在性蕴含着法理的规范性, 亦即法理在支配、规范和影响我们的行为。被我们视为法理载体的那些凝练表达, 大都涉及法律之应然、人之行动之应然以及社会制度之应然等。法律为何如此规范、如何加以规范、规范的后果、如何改进完善等等, 均与一系列具体法理和法理问题联系在一起。
不可忽视的是, 法律人看待和言说法理的方式, 与非法律人谈论、言说法理的方式有共通性又有不同之处。非法律人谈论法理, 是想在法律之内或者法律上寻找一个正当的法律理由, 即这种言说是在人们对法律认同和遵从的意义上来加以使用的。非法律人可能不能精确地说出“法理”到底是什么, 甚至他们用“法理”来表达诉求的这种尝试在法律上也不一定成立甚至混同于法律条文规定本身。法律人虽然也会在正当法律理由的意义上使用法理, 但同时也会将法律之外的“理”纳入到自身的言说当中, 出现了上文所述的“法之理”在“法之内”还是“法之外”的讨论。可以辩解的是, 法律人特别是立法者承担着发现法律外部的“理”并把它内部化或者说法律化为“法理”的职责和使命。35但对于中国的执法者和司法者来说, 则应当克制将外部的“理”内部化为法理的倾向, 坚持寻找内在于法律的理由来适用法律, 而不是逾越边界变成“立法者”。36法理不是自由裁量权扩大和恣意妄为的入口和“帮凶”, 而是控制自由裁量权的“抓手”。
为了说明这个问题, 从法律适用的角度来看, 法理与“学理”的区分应当被进一步理清。把法理理解为“公认”的法律学说或法律理论, 是对法理的一种不充分理解。首先, 学理的实际影响力和实际效力, 与法理是否具有以及是否应当具有法律形式效力意义上的拘束力, 应当加以区分。37其次, 作为学理的“法理”在裁判文书释法说理中的特定作用, 不同于与法理的规范性效力。上文提及的最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中规定了四种“理”即事理、情理、法理、文理, 与胡云腾大法官曾论及的事理、法理、学理、情理、文理相比, 38少了“学理”。而且该指导意见对“法理”的说明为“裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由”, 也明确地没有包括“学理”的内容。再次, 即便是存在制定法将法理规定为法律渊源的情形, 也存在着自由裁量权扩大的隐忧。39特别是在分析当代中国法官在裁判文书中如何运用“法理”一词时, 应当重视法官因找不到恰当的正式法律渊源而使用“法理”一词并导致自由裁量权扩大甚至“枉法裁判”的隐忧。基于上述考虑甚至是忧虑, 本文认为, 按照简化的处理方式, 适用法律的过程似乎可以这样表述:客观事实—法律事实—法律规范—法律规范的局限性—法律技术的适用—法理的应用—法律之外的诸种“理”经由法理内部化—法律适用实现法律效果与社会效果的统一。在上述适用法律的过程中, 法理扮演着法律适用之根据的角色:在法律规则完备时隐身其后, 在法律规则不足以解决问题时经由特定法律技术直接出场以弥补不足。例如, 在法律解释的原理和方法中, 就存在着很多值得深入研究的具体法理。40
法理的规范性问题还涉及到法理与国家制定法之间的关系问题。当人们说法律是以国家强制力为保障实施的时候, 不仅说这是法律区分于其他社会规范的必要特征, 是法律本质及其有效性的一个必然要求, 还会指出法的国家强制力是被作为终极手段使用的。41实在法的强制性与法理的正义性之间或者说实在法与法理之间, 应当是辩证统一的关系。孙国华教授将这种关系总结为“法是‘理’与‘力’的结合”:“理”是法的内容, 包括法所反映的客观规律的科学性是科学上的“理”, 法所体现的社会中占主导地位的价值观、道德观和正义观是人民心中的“理”, 法所体现的一定的秩序、自由、正义、民主和法治原则是价值领域的“理”, 法所凝结的人们调整社会关系中积累的有价值的经验和智慧体现着人类法律文化中的“理”;“力”是法的形式, 即法所仰赖和得以表现的“力”, 既是以国家权力为核心的一系列因素, 也是保障法律实施和实现的国家强制“力”;“法是内容和形式之有机统一, 体现了‘理’与‘力’的有机结合, ‘理’是基本的, ‘力’是必要的, 二者缺一不可”。42
经由实在法的强制力以保障社会秩序稳定、实现法律秩序, 与经由法理去约束实在法可能的非正义性, 都是从法律思维的规则思维到法理思维的良法善治思维的变换过程。法理作为根据, 还包括我们可以经由法理去观察、审视、检讨和批判现行实在法的局限、缺陷、错漏甚至非正义性。作为法律之根据的法理, 既是我们反思实在法法律体系及其实践的根据, 也是国家治理现代化进程中实现法律规范与其他规范协调协同的重要根据和方法。
更宏观的问题则是, 在现代社会, 法律的自主性面临巨大挑战, 这既是法理研究一个重要的社会和理论背景, 43也是法理作为根据的更深层次意义所在, 即法理自身能否为法律提供规范性来源?现代法律所面临的挑战和危机, 是法律不断繁殖背后的制度与结构的剩余, 44亦是法律工具主义和法律万能主义45背后的法律xuwuzhuyi。法律与其他社会规范之间的界限不断模糊, 视法律为现代社会之必要且不可或缺结构的立场正在不断遭受质疑, 法律的自主性不断受到批判。法律所具有的光明的、一致的、公正的一面不断被解构, 其灰暗的、混乱的、暴力的、不正义的一面, 正如克里姆特在jurisprudentia这幅画里面所描绘的那样, 46已经成为法律现代性研究的主题之一。47从不同的角度扞卫法律的自主性, 或许可以被视为当代法哲学的一个共同点, 而法理研究则应当是一种有潜力的出路。
四、法理的文化性
对法理的研究, 不仅要回应法律的现代性危机, 而且从社会秩序的层面来说, 还要回答在当代中国如何思考和回答社会秩序的诸多根本性问题, 包括当代中国社会转型的秩序取向及其规范性来源, 如何定义中国和认识中国, 如何进行伦理重建, 以及如何理解法律、法治、法学和法理。
笔者在《法谚与法理》一文中曾指出, 法谚具有自然化的色彩, 借由度量衡这种物理世界的尺度, 通过自然化的方式论证法谚中所包含之法理的正当性。度量衡的权衡是对物理尺度的划分, 48法律的权衡是对社会制度的划分。法律还具有人为性的色彩, 或者说法律作为一种人工物必须考虑其人为意向性的方面。49 “自然/人为之分既关联到法律性质的法理思考, 还关联到社会秩序的法理思考, 特别是历史大变局时期的法理思考。我们既要重视‘中西之争’脉络中的法理研究资源, 又要努力超越‘中西之争’, 思考自然/人为之分在更广阔理论视域下的解释力和适用性。这既包括中华文明与不限于西方文明的世界各种文明的交流互鉴, 也包括西方文明内部特别是西方法律思想史内部对自然/人为之分的讨论。”50自然与人为的区分, 在西方可被追溯到古希腊physis和nomos的分立。51在古希腊, 在词源学上, nomos指“人们在分配的或受到管理的土地上的活动”, 52意味着从物理 (空间) 尺度到社会 (空间) 尺度, nomos的意义由此得到了扩展和转变并具有世俗性的特征。如果我们把nomos视为一种植根于人为之法律的规范秩序, 那么nomos不仅有规范性的特点, 还有文化性并具有社会意涵的特点:正是不同文化对规范性所持有的独特理解, 影响了人们对于nomos作为一种生活世界根据的认识和遵从。如Robert Cover所言, 法律不仅仅是一套规则, 还是我们生活的整个世界, 这些法令和规范性世界——对本文而言就是对法理之揭示——被掌握在规模或大或小、公共或者私人的解释群体之中。53
从“法理”思考当代中国和当今世界的法治秩序, 可能要更为复杂一些。回答中国社会秩序的根本性问题毫无疑问是当代中国法学的必然命运, 但法理也应当是一个可普遍化的概念, 能够为不同文化传统中的人用以解释世界及其秩序。54“法理”是一个本土性的概念, 具有文化性和地方性的特点。我们对于“法理”这个概念的辨析和阐释是语境性、脉络性的, “法理”概念需要回答“法理”的普遍性与特殊性之间的辩证关系。
讨论法理的文化性问题, 从法理作为一种根据的角度来说, 涉及到以下问题:
首先, 涉及中国的天理观、公理观传统与“法理的中国性”。法理是一个中国本土性的概念, 或者说是一个有丰富传统资源可以发掘的本土性概念, 特别是近代以来中国天理观、公理观之间的争论和转换对法理研究富有启发意义。55我们可以引证中国传统思想资源对“理”之内涵的讨论来论证法理的中国性和丰富“法理”的内容, 由此我们需要处理的争论既涉及中西之争、古今之争, 也包括中国传统内部的儒法之争、西方传统内部的自然/人为之分, 等等。从更长的历史传统, 以及当代中国面临的复杂思想脉络来看, 从某一个外部概念的渊源或者语源来发掘阐发“法理”概念的内涵, 例如“理”, 不只是要确定“法理”的共识性含义, 更重要的显然是要去回答以“法理”概念为载体的社会秩序的根本属性问题。
其次, 涉及“法理”概念的独特意义。从“法理”概念本身的历史来看, 它承载着深厚和复杂的内涵, 关系到我们对社会秩序和中国治理传统的理解。“法理”一词, 最开始是以“法理之士”、“政治之士”、“文学之士”的并列使用出现的。56从如何理解“法理之士”, 我们可以对法理概念的本土性和中国性作一个初步的讨论。对“法理之士”可以有三种理解。一是指司法官员, 即“法理之士”是一种特定的职业或者工作, 并且这类官员精通法律乃至法理是职责所在。二是指精通法律原理的人, 不过, 无论是在汉代还是在当下, 精通法律原理都并不必然指向法律职业, 其它行业的人也可能精通法律原理。三国时期, 夏侯惠荐举刘劭时, 还提及了性实之士、清静之人、文学之士、意思之士、文章之士、制度之士、策谋之士, “之士”、“之人”指向擅长各有不同、精通各有侧重的人。57三是指以研习法律原理、精通法理、追寻法理秩序为立场或本位的人, 这或许会成为法理研究对法律职业精神的诠释和要求。如果我们将目光投向西汉的政治文化背景就会看到, 对比“政治之士”、“文学之士”, “法理之士”指向不同的治理秩序和政治传统。58
因此, 本文认为, 一方面, 法理具有阐释性的特点, 对法理深层次的理论意涵, 需要结合特定的时空条件、文化背景、思想脉络、语言环境和修辞方式, 方能透彻地加以阐释, 进而才能够去建构法理概念的中国性, 而不仅仅因为“法理”这一语词是“原生于中国的”。另一方面, 对法理之揭示和阐释, 是经由法律的方式对我们的生活世界的规范意义的一种解释和把握, 是对某种治理传统和社会秩序的把握。而这种解释也构成了法学学科——不仅仅是法理学学科——的学科独立性和合法性的基础。
基于上述考虑, 法理作为根据不仅涉及法律本身的正当性、合理性, 还涉及到当代中国人对法理、法理秩序、法理中国之追问的概括, 这是法理的文化社会意涵生发生长的空间所在。笔者想说明的是, 以法理为根据, 首先意味着以“法理”这个本土性的概念来探寻一种中国性的治理传统, 或者探寻法理本身所意味的社会秩序的正当性和可欲性。随着“法理”概念被普遍采用和推广, 它也完全可能被我们用来概括和阐释其他文化传统的治理秩序和治理传统, “法理”这个概念会得到丰富和拓展, 进而也被其他文化传统所采用和进一步加以发展。在这个意义上, 法理才有可能是一个与人权、整全 (integrity) 、可行能力等概念相竞争的独特理论概念。59
五、法理的高维性
“法理泛在”60而又若隐若现, 但这不是法理不清晰、不清楚的表现, 却恰好是法理作为根据的体现之一。当法律 (规则) 自身足以解决问题之时, 法理隐身其后, 间接性地提供依据;需要之时, 法理将直接出场;在问题解决之后, 法理又隐身于其载体之中。笔者曾经把这个特性表达为“间接性”, 认为从法律渊源和法律适用来看, 法理还具有间接性的特点:虽然存在把“法理”直接作为法律渊源的做法, 但“法理”通过权利、义务等范畴以及法律规则、法律原则“间接性”地存在于法律制度之中。法理的内在性、原理性、规范性和文化性 (阐释性) 等特性, 决定和导向了法理的间接性, 故而法理是需要去探索反思、追问、发现、阐释的。本文则认为, 仅此是不够的, “间接性”一词可能会引发人们对法理的误解和轻视。
法学研究——当然也包括法理研究——所面临的是复杂的社会现象、利益冲突和法律观念。当代中国的法治实践, 展现给我们的是极多维度的问题和现象, 需要凝练出一个概念或者一种理论体系来回应法律、法学、法治面临的问题, 61包括但不限于以下并非只是二元对立而且还是纵横交织在一起的各种维度:理想与现实、传统与现代、中国与西方、国家与社会、精英与大众、国内与国际、中央与地方等等。我们需要一个概念, 它既具有足够的理论抽象性又具有实践性、针对性, 既来自于中国本土又具有现代气息, 既高大上又接地气, 既具有明确的指向性、规范性又具有广阔的意义阐释空间, 既能够适应并整合现有法律体系又能够隐居幕后不恣意妄为, 既通俗易懂又饱含深意。如果说法理就是这样一个概念, 那么其自身必然是复杂、多维的。62这种复杂性既有研究对象的复杂性, 也有学科自身意义上的复杂性。但“多维”一词还不足以体现法理概念的复杂性、抽象性, 更重要的是, 这还不足以帮助我们以法理概念来思考事物的特性。
从实践角度看, 当我们对某些具体法律实践问题进行“法理分析”, 或者追问其“法理依据”、“法理事实”、“法理基础”时, 常常牵涉到极多维度的问题和线索需要细致处理。63无论是我们分析现实问题面临的所有相关维度, 还是我们将其梳理并转化为具体法律关系时仍然包含的数量繁多的诸种法律维度, 都可能会面临“维度灾难”64的挑战。更不要说, 人们头脑中代表人类创造能力的“可能的世界”和“可能的维度”也是极多维度的, 以至于朱迪亚·珀尔指出“人类必然掌握着一种非常经济的代码才能管理如此多的可能世界”。65在这个意义上, 我们应当把法理视为一个高维 ( (high-dimensional) 概念:无论是从理论还是从实践的角度, 法理概念和法理研究必然涉及数量极多的维度, 这使得我们在理解法理和运用法理时将面临极具挑战性的困难。和很多高维概念一样, 在人们对“法理”的不同理解和不同运用方式之间, “不存在显而易见的标准排序”, 66需要我们进行更细致的讨论并开放出更多有价值的问题。
笔者认为, 借鉴高维数据挖掘的概念, 67人们在面对复杂数据和复杂现实时, 在理论研究和实务工作中需要进行“降维”处理, 实务工作中的诸如“抓手”、“切入点”等表述可以被视为这种处理方式的一种通俗表达, 而人工智能深度学习机制中的处理方式则是高度概念化后的降维处理。法理概念的提出也是如此, 即试图通过法理这一概念, 推动并形成法理思维, 在有限但又有效的维度上去把握当代中国和当代世界的复杂, 提出一种理论上有意义和可操作的方案。68
此前, 笔者在讨论法谚与法理时, 曾经引用王泛森的“降一格”方式来论述法理与法谚的关系, 认为“自法理到法理型法谚再到法谚最后到谚语, 从思想的复杂程度上看似乎是逐步降阶、通俗化的过程, 但从思想与生活、理论与实践的关系来看是互相影响、互相建构的过程”。69就本文的研究而言, 这种“降一格”的方式, 也可以被视为以法谚这种通俗化的方式, 帮助人们在有限维度内遵从法理秩序的指引或者依据法理来处理问题。作为法理载体的法谚具有高维性的特点, 法理本身更是如此。法理应当能够以更经济的方式回应复杂现实和可能趋势, 为法律和法治探索未来。笔者尝试提出如下不成熟的对比和总结:物理领域的高维概念, 比如高维空间, 对物质世界的本质有更深刻的理解和解释, 打开了人类对自然科学认识的新境界;社会世界的高维概念, 比如高维统计, 对人类社会世界的本质有了更深刻的理解和解释, 打开了人类行为研究的新领域;法理作为高维概念, 是法学研究和法律实践的高级思维工具, 有助于推动我们对人类社会世界本质的更深刻的理解和认识, 打开法学研究和法律规范性世界的认知新领域。
以法律价值问题为例, 在论述法律价值体系的时候, 有论者区分了法律的目的价值、形式价值和评价标准。70而当人们在主张把“安全”或者其他价值作为法律的主要目的价值增添到教科书之中时, 也就是主张要在法的价值问题上和法学研究中增加新的、独立的维度, 这必然使得法律价值冲突和价值整合更为复杂。就“安全”而言, 其本身也是多维的, “非传统安全”、“网络安全”、“风险社会”等扩展了安全概念的内涵和外延, 增加了安全作为一种法律价值的复杂性。我们所要寻求的, 不仅在于安全价值如何妥当地被置放于法律价值体系之中, 也不仅在于法律价值冲突处理规则和整合方式的变化如何更加科学合理, 还在于认识到法律价值冲突和价值整合是一种降维处理。但对于这种降维处理何时为真或者更接近真, 有没有更好的模式, 如何考虑时空环境、文化语境等更多维度, 都需进一步研究。法律价值冲突和法律价值整合, 既要考虑把何种价值置于优位, 更要考虑在特定情况下采取某种降维处理模式 (价值权衡和价值排序) 应获得的结果是什么:这种结果对于人们生活于其中的法律秩序所追求的目的来说应是最符合的, 这种目的也应是法理作为一个高维概念要达到或更加接近的真。
承载基本法理或者具体法理的法谚同样体现了法理的高维性。就立法而言, “立善法于天下, 则天下治;立善法于一国, 则一国治”。71这句话以二十字论及了立法的主体 (谁来“立”法) 、立法的目的 (“治”) 、立法的要求 (“善法”) 、立法的政治空间 (“天下”与“一国”) 、立法与法律实施的关系 (“于”) 、法律渊源与立法权限等诸多基本法理问题, 引发人们进一步思考其他次一级的法理问题和那些必然与立法相关联的政治哲学和社会理论问题, 精辟地揭示了“良法为善治之前提”这一基本法理。就执法而言, “法无授权不可为, 法不禁止即自由, 法定职责必须为”。这句话以二十一字论及法律渊源和法律效力、权力行使的法定范围和法定程序、政府与市场的关系、法治与市场经济、法律干预自由的证成、改革与法治的关系等法理问题, 关联或涵括了“有权不可任性”、“把权力关进制度的笼子里”、“无救济则无权利”等通俗化的法理表达, 引发人们进一步思考次一级、更多维度的法理问题和理论问题, 精准概括了执法机关依法行政、建设法治政府所遵循的法理要求。通过这类具有高维性或者说高度综合抽象性的基本法理和具体法理, 人们在实践中能够较为准确地把握法治精神和法理思维的要求, 而不必经过系统完整的法律专业训练, 这应当是法治思维和法治方式的“应有之义”, 更是形塑法理思维的目标要求。
结 论
本文从法理的内在性、原理性、规范性、文化性、高维性五个方面, 阐述了“作为根据的法理”的理论意涵。法理内在于法律, 为法律的独特性和有效性提供内部根据;法理是法律原理的原理, 体现着人们对法律的存在和运行之根本规律的不懈追问;法理是据法行为的规范性根据, 提供了法律的存在和运行的正当性根据;法理概念具有特定的文化意涵, 既体现了对法律和法律秩序的“中国理解”, 也有可能被其他文化传统所采用并赋予更丰富的内涵。法理是一种经济又有效的高维概念, 能够有助于解决法律的存在和运行所面临的“复杂性”。基于此, 本文尝试如此理解法理:法理是法律的内在原理和内在规律, 为法律的存在、运行及效力提供正当性、合理性根据。
注释
1 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》, 《清华法学》2017年第4期, 第22页。
2 张文显:《在“法理思维与法律方法”学术研讨会上的书面致辞》, https://mp.weixin.qq.com/s/vxYFzDaj6V_GE0IOOzJqPg, 2019年3月16日访问。
3 胡玉鸿:《民国时期法律学者“法理”观管窥》, 《法制与社会发展》2018年第5期, 第42页。
4 对能否提出一个“法理”的定义并把法理的概念“做实”, 丰霏认为:“‘法理’的‘自我呈现’与‘分形结构’是‘理在事中’的例证与体现, 首先映射出‘法理’概念应当具备的虚存属性。……‘法理’往往是因事而发、借事而喻、以事而论。法理作为一种虚存的实在, 要给这个‘实’安一个‘名’, 并借此清晰地阐述这个‘名’所指向的‘实’, 确实是件极为困难的事情。”参见丰霏:《“法理”概念的意义》, 《理论探索》2019年第1期, 第22页。
5 此类研究文献, 除本文引证的外, 近年来的研究可参见杨建军:《“法理”词义考》, 《宁夏社会科学》2008年第6期;邓长春:《中古法制文明论——以“法理”为中心的考察》, 《现代法学》2014年第3期。
6 从莱布尼茨的“没有什么是没有根据的”出发, 海德格尔对根据律作了深刻而繁复的解释, 本文也受到了海德格尔相关论述的启发。参见[德]海德格尔:《根据律》, 张柯译, 商务印书馆2016年版。在西方法律传统中, 与“法理”一词最相近的可能是ratio juris。海德格尔在《根据律》中对ratio作为根据作了极为繁复的讨论, Enico Pattaro则对ratio和ratio juris的意思作了详尽讨论。See Enrico Pattaro, The Law and the Right:A Reappraisal of the Reality That Ought to Be, Springer, 2005, p.320.
7 参见张岱年:《谭“理”》, 载《张岱年全集》 (第一卷) , 河北人民出版社1996年版, 第94-98页。
8 张岱年:《事理论》, 载《张岱年全集》 (第三卷) , 河北人民出版社1996年版, 第119页。
9 付子堂、胡仁智:《论法律的社会功能》, 《法制与社会发展》1999年第4期, 第8页。
10 付子堂:《转型时期中国的法律与社会论纲》, 《现代法学》2003年第2期, 第22页。
11 付子堂:《法之理在法外》, 《法制日报》2013年3月13日, 第11版。
12 关于法律与外部变量之间的关系, Rottleuthner认为, 不仅外部变量是多维且复杂的, 法律与外部变量之间常常不可区分, 而且法律作为一个变量本身也是十分复杂的。参见[德]Hubert Rottleuthner、Matthias Mahlmann:《法律的基础》, 张万洪、丁鹏主译, 武汉大学出版社2010年版, 第221-223页。
13 参见注 (12) , 第69-197页。
14 例如, 我国台湾地区“民法典”第一条规定:“民事, 法律所未规定者, 依习惯;无习惯者, 依法理。”
15 吴从周在《论民法第一条之“法理”》一文中指出, 在法理作为法律渊源的实际运用中, 存在法律原则说、事物本质说和自然法说, 前两者指向法理的补充功能, 自然法说指向法理的审查和控制功能。参见吴从周:《论民法第一条之“法理”》, 《东吴大学法律学报》第15卷第2期 (2003) , 第96页。
16 笔者在微博上搜集了数百条人们使用“法理”以表达诉求和意见的情形, 包括法律人使用“法理”的情形, 也包括因拼音输入法将“法律”误输入为“法理”的情形, 除上述两种情况之外, 可以发现对“法理”一词的使用表达了社会公众对法理的不同认识。在此, 本文试列举几个例子:网友ID“夜雪亦潇湘”在讨论时下热门的电视剧《权力的游戏》时认为, “不能说不是女权为主的龙妈当皇帝就不对吧, 法理法统都是雪诺啊”。网友ID“mikecarlos”在讨论“小偷偷电瓶车被电死家属索赔”时认为, “调解可能为了稳定死者家属情绪, 但有悖法理精神, 违背公序良俗”。网友ID“yohu99”在讨论“996工作制”时认为, “这里比较的未必是法理, 是社会意志”。网友ID“卑鄙无耻猫猫”在讨论“上海仁济医院冲突”时认为, “警员要求医生立即回所接受传唤的做法不合理也体现出办案经验不足, 但是从法理上分析, 警员发出口头传唤指令后已经给出20分钟时间让医生安排同事给后续等候病人看病, 但是医生并未执行, 医生尊重自己的职业值得肯定和尊敬, 但是对于法律不够尊敬”。网友ID“王艺彤的blog”在讨论“自媒体时代的真相”时认为:“我觉得这不是远近问题, 而是角度问题:你终于看见很多人眼里想要你看的真相!你得具备更高的分辨力, 更需要独立的思考, 你才可以得到最符合法理和最基本道德的真相。当然, 你也终于明白:又有多少人不喜欢真正客观的真相!” (以上为2019年5月11日笔者自行收集的资料。)
17 这与费青对法律之外和法律之内的讨论是不一样。在本文看来, 恰恰是内在视角可以帮助我们去扞卫法律的自主性, 以及在此基础上进一步去扞卫法治价值。参见费青:《从法律之外到法律之内》, 《苏州大学学报 (法学版) 》2014年第4期。
18 《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》 (法发[2018]10号) 。
19 参见郑成良:《法律之内的正义》, 法律出版社2002年版, 第105页以下。
20 关于事实与证据的特性及其关系, 参见张保生:《事实、证据与事实认定》, 《中国社会科学》2017年第8期。
21 关于“情理法”, 参见霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生、发展及其命运》, 《法制与社会发展》2001年3期;霍存福:《沈家本“情理法”观所代表的近代转捩——与薛允升、樊增祥的比较》, 《华东政法大学学报》2018年6期。
22 参见注;邱本:《如何提炼法理?》, 《法制与社会发展》2018年第1期;丰霏:《如何发现法理?》, 《法制与社会发展》2018年第2期;王奇才:《法谚与法理》, 《法制与社会发展》2018年第5期。
23 王轶认为, “自由及其限制问题是民法的核心问题, 民法的价值判断问题大多也都属于自由及其限制问题”。他将“在没有足够充分且正当理由的情况下, 不得主张限制民事主体的自由”作为民法学者讨论价值判断问题的实体性规则之一。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》, 《中国社会科学》2004年第6期, 第113页。
24 参见注, 第22页。
25 王利明:《民法总则研究》 (第二版) , 中国人民大学出版社2012年版, 第68页。
26 张文显教授主编的一本更早版本的法理学教材认为, “法理主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发, 这种学理性解释 (法理) 能否成为具有法律效力的法的渊源, 取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。……在现代, 各个国家一般不承认法理是具有直接的法的效力的渊源, 但却是具有推理意义上的法的渊源”。张文显主编:《法理学》 (第三版) , 法律出版社2007年版, 第132页。但在“法理研究行动计划”启动之后, 张文显教授在其主编的更新版本的法理学教材中, 将法理作为非正式的法律渊源之时的表述为“法理是一个综合性、普适性概念, 其内涵十分丰富和深邃, 凝聚了法之道理、法之原理、法之条理、法之公理、法之原则、法之美德、法之价值、法之理据、法之条件、法之理论等。自古以来, 法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后适用的兜底性法源。在社会情势急剧变化的当代世界, 以法理作为断案的依据, 已不是法官的‘拾遗补缺’, 而逐渐成为一种常态”。张文显主编:《法理学》 (第五版) , 高等教育出版社2018年版, 第91页。
27 相关研究参见房绍坤、曹相见:《论个人信息人格利益的隐私本质》, 《法制与社会发展》2019年第4期;程啸:《论大数据时代的个人数据权利》, 《中国社会科学》2018年第3期;龙卫球:《数据新型财产权构建及其体系研究》, 《政法论坛》2017年第4期;梅夏英:《数据的法律属性及其民法定位》, 《中国社会科学》2016年第9期;张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》, 《中国法学》2015年第3期。
28 参见张文显:《无数字, 不人权》, https://mp.weixin.qq.com/s/G2f30xc_nPZ4EIYgWtaYjg, 2019年6月16日访问。张文显教授在这篇致辞中提出了“数字人权”的概念。
29 这样一种进路仍然是基础主义的, 涉及到人们是从现代性的一元主义、多元主义角度还是从后现代角度来看待法律。参见注 (12) 。
30 从法理学概念的历史来看, 虽然穗积陈重提出他于1881年在日本首先用“法理学”来翻译jurisprudence一词, 但是我们应该更关心的是这一翻译过程中所关注的问题。井上哲次郎在总结明治时期的日本哲学时, 专门用一节来讨论“法理论”, 将法理与哲学的根本原理、社会根本秩序关联起来, 认为“必须追溯到终极的根本原理才能得到彻底的法理的概念”。还值得注意的是, 井上哲次郎于1881年编辑了《哲学字汇》一书, 亦用“法理学”翻译jurisprudence, 同时该书还注明了很多西方哲学字汇翻译成汉字词汇时所采用的汉字词汇的中国古代经典来源。参见[日]井上哲次郎:《明治哲学界の回顾》, 岩波书店1932年版, 电子版网址:https://www.aozora.gr.jp/cards/000420/files/47844_31646.html, 2019年6月18日访问;[日]井上哲次郎:《哲学字汇》, 东京大学三学部1881年4月印行, 第47页。
31 关于以法理研究推动中国法学科学化现代化, 参见张文显:《迈向科学化、现代化的中国法学》, 载张文显主编:《思想与修辞:“法学范畴与法理研究”学术研讨会全纪实》, 法律出版社2018年版, 第1-27页。
32 参见洛夫乔伊在《存在巨链》一书第一章的讨论。[美]洛夫乔伊:《存在巨链:对一个观念的历史的研究》, 张传有、高秉江译, 商务印书馆2015年版。
33 例如, 《社会学何为?》一书采用“基元观念”的方法总结了社会学主要流派的思想和理论。参见[英]克里斯·谢林、菲利普·梅勒:《社会学何为?》, 李康译, 北京大学出版社2009年版。
34 参见注。
35 彭真曾多次强调立法工作和法律研究要重视法理。1978年5月3日, 彭真在谈及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修改问题时指出:“中央强调加强社会主义法制, 而第二部宪法 (笔者注:即学界通常所说的‘1975年宪法’) 规定, 革委会是‘地方各级人民代表大会的常设机关’, 又规定‘同时又是地方各级人民政府’。这是自相矛盾的。从法制、法理上很难解释。”1980年10月6日, 彭真在法学界代表座谈会上, 对要讨论对林彪、江青反革命集团主犯的起诉书的代表说:“请大家来就是当教员的, 从法理上对起诉书加以研究。发扬民主, 有意见就讲。这几天大家提了很多好的意见, 有的已经吸收进去了, 有的还要进一步考虑。这个案子大, 影响大, 要严格依法办事。首先必须把犯罪和犯错误分开。要健全民主与法制, 必须分清这个界限。”1982年7月22日, 彭真出席中国法学会成立大会并讲话, 他指出:“法学是什么?是上层建筑, 它是由经济基础决定的, 又要反过来为经济基础服务。社会发展了, 经济基础发展了, 法要随着发展。是法服从实际情况, 还是实际情况服从法?谁是母亲, 谁是儿子?实际产生法律, 实际是母亲, 法律、法理是儿子。立法要从实际出发, 但是法也要有自己的体系。”1986年10月27日, 彭真在同有林、杨景宇谈话时指出, “今后, 法律条文由法工委研究, 研究室要加强对法理的研究。法不能没有理论指导。不把理论问题搞清楚, 条文也搞不好, 因为法都有理论问题。要么要把理论、政治、法律统一起来”。《彭真传》编辑部编:《彭真年谱:1902—1997》 (第五卷) , 中央文献出版社2012年版, 第13、77、145、378页。
36 参见注 (15) 。与此问题相关, 在《上海专利商标事务所有限公司诉国家工商行政管理总局商标局其他一案》[ (2015) 京知行初字第98号]的判决书中, 出现了这样的表述:“本院要强调的是, 司法机关的职责在于适用法律, 而非制定法律, 在法律条文规定明确且清晰的情况下, 司法机关必需严格遵照执行。至于相关法律规定是否妥当, 应否修改, 则属于立法机关的权限范围, 并非司法机关的职责。”
37 从法律方法的角度讨论学理作为一种“导向性的观点”及其法律效力, 参见[奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》, 周万里译, 法律出版社2019年版, 第221-227页。
38 在胡云腾看来, 裁判文书说理的对象包括事理、法理、学理、情理和文理。“所谓法理, 就是法律根据, 即裁判所依凭的法律条文、司法解释、司法政策等规范性文件, 不包括学术观点。……学理就是法学理论, 从实践中看, 法学理论对裁判文书的说理影响很大。在裁判文书中说学理, 只能是在法律没有规定的情况下, 或者是在有公认学理的情况下。比较好的办法是, 法官把学理转化为裁判的法理。”胡云腾:《裁判文书的说理艺术》, 《法制日报》2007年6月17日, 第14版。
39 参见注 (15) , 第97-98页。
40 在王利明的《法律解释学》一书中, 我们可以发现法律解释及其具体方法中包含着大量的具体法理。参见王利明:《法律解释学》 (第二版) , 中国人民大学出版社2016年版。
41 参见注 (26) , 张文显书 (第五版) , 第66页。
42 孙国华、黄金华:《法是“理”与“力”的结合》, 《法学》1996年第1期, 第5页。
43 参见於兴中:《法理的核心思想、关联概念和基本规定性》, 载张文显主编:《思想与修辞:“法学范畴与法理研究”学术研讨会全纪实》, 法律出版社2018年版, 第73-76页
44 参见邹诗鹏:《现代性与剩余》, 《学术月刊》2016年第8期, 第44-45页。
45 关于对“法律万能主义”甚至“法治万能主义”的担忧, 参见姚建宗:《评议语》, 载张文显主编:《思想与修辞:“法学范畴与法理研究”学术研讨会全纪实》, 法律出版社2018年版, 第118页。
46 See Gustav Klimt, Jurisprudentia, http://www.klimt.com/en/gallery/early-works/klimt-jurisprudenz-1903.ihtml, 2019年5月20日访问。
47 Douglas-Scott以克里姆特此画为切入点展开了对法律现代命运的讨论。克里姆特此画的内容不仅展现了法律的光明和灰暗两方面的纠缠, 而且这幅画辗转多人之手, 最后毁于纳粹德国败亡前党卫军的焚毁, 画的命运也展现了二十世纪法律的命运是曲折的。See Sionaidh Douglas-Scott, Law After Modernity, Hart Publishing, 2013.
48 在欧几里得的《几何原本》里, ratio (比) 被“定义”为“两个同类量之间的一种大小关系”。参见齐民友:《重温微积分》, 高等教育出版社2003年版, 第2页。
49 关于技术和人工物是否具有内在规范性的问题, 参见[荷兰]汉斯·拉德:《技术因何具有内在规范性》, 马尔腾·弗兰森:《人工物与规范性》, 王晓强译, 王娜、孙磊校, 载[荷兰]安东尼·梅杰斯:《爱思维尔技术与工程哲学手册》, 张培富等译, 北京师范大学出版社2015年版。
50 同注 (22) , 王奇才文, 第59页。
51 参见於兴中:《法理学前沿》, 中国民主法制出版社2015年版, 第63页。
52 [英]哈夫洛克:《希腊人的正义观》, 邹丽等译, 华夏出版社2016年版, 第29页。
53 See Robert Cover, “Foreword:Nomos and Narrative”, Harvard Law Review, Vol.97, No.4 (Nov., 1983) , p.5.
54 或者说, “法理”这类源自非西方法律传统的概念, 要想和来自于西方法律传统的经典概念相竞争并成为人们思考甚至反思世界秩序的范畴, 则应当具备可普遍化的特性并被其他各种文化传统所采用。参见[印度]迪佩什·查卡拉巴提:《作为漂移能指的西方:殖民时期与当代印度的文明与教养》, 载张颂仁、陈光兴、高士明主编:《从西天到中土:印中社会思想对话》, 上海人民出版社2013年版, 第262页。
55 关于中国哲学中的“理”的传统的梳理, 参见张立文主编:《理》, 中国人民大学出版社1991年版。
56 《汉书·纪·宣帝纪》中的“法理之士”为目前所见的最早单独使用“法理”之词。上下文为“赞曰:孝先之治, 信赏必罚, 综核名实, 政事、文学、法理之士咸精其能, 至于技巧、工匠、器械, 自元、成间鲜能及之, 亦足以知吏称其职, 民安其业也。遭值匈奴乖乱, 推亡固存, 信威北夷, 单于慕义, 稽首称籓。功光祖宗, 业垂后嗣, 可谓中兴, 侔德殷宗、周宣矣!”
57 《三国志·魏书·王卫二刘傅传》中记载:“散骑侍郎夏侯惠荐劭曰:‘伏见常侍刘劭, 深忠笃思, 体周于数, 凡所错综, 源流弘远, 是以群才大小, 咸取所同而斟酌焉。故性实之士服其平和良正, 清静之人慕其玄虚退让, 文学之士嘉其推步详密。法理之士明其分数精比, 意思之士知其沈深笃固, 文章之士爱其着论属辞, 制度之士贵其化略较要, 策谋之士赞其明思通微, 凡此诸论, 皆取适己所长而举其支流者也。臣数听其清谈, 览其笃论, 渐渍历年, 服膺弥久, 实为朝廷奇其器量。以为若此人者, 宜辅翼机事, 纳谋帏幄, 当与国道俱隆, 非世俗所常有也。惟陛下垂优游之听, 使劭承清闲之欢。得自尽于前, 则德音上通。辉耀日新矣。’”梁满仓将“法理之士”理解为“谙熟法律的人”。参见梁满仓:《前言》, 载梁满仓译注:《人物志》, 中华书局2009年版, 《前沿》第6页。
58 根据陈苏镇的研究: (1) 就“文学之士”而言, 据《汉书》卷六《武帝纪》, 汉武帝第一次举贤良文学之士在建元元年十月, “赵绾、王藏之属明儒学, 而上亦向之, 于是招方正贤良文学之士”, 所尊的是贾谊、申公一派, 但建元六年以后汉武帝再次尊儒之时, 所尊的则是以董仲舒、公孙弘为代表的《公羊春秋》学派。 (2) 就“法理之士”而言, 不同于“奉法循理”的“循吏”。陈苏镇认为:“经武帝修订后的汉朝律令已经初步儒家化了, 在一定程度上吸收了《公羊》家的思想和主张。但在运用法律治理社会这一环节上, 儒生仍基本被排除在外, 缺乏儒学素养的文吏阶层仍是实际运行国家机器的主题, 董仲舒‘任德而不任刑’的思想并未得到真正的贯彻。宣帝初年依然如此。”汉宣帝知百姓苦于酷吏, 致力于扭转苛酷之风。但司马迁所说的“循吏”为“奉法循理之吏”, 偏重于“循理”, 班固《汉书》中的循吏依循司马迁的定义, 是兼通律令与经术、善于推行教化的官吏。“‘奉法循理’的原则符合武帝以来政治文化的发展趋势, 是‘《春秋》决狱’思想在执法环节上的进一步延伸, 是‘以德化民’的一种可操作的实践模式。但在关中统治关东的格局尚未发生根本改变、承秦而来的法治传统仍占绝对优势的情况下, 这一原则不可能成为朝廷认可的基本思路而得到推广。循吏政治要成为地方行政的主流, 还有待于整个政治格局的进一步演变, 有待于汉朝政策由关中本位向关东本位的转变, 也有待于《公羊》家‘以德化民’的政治主张被进一步采纳。”黄源盛则认为:“盛行春秋决狱的两汉, 乃人治时代, 或属‘帝制法治’时代 (rule by law) , 君主的权力高于法律, 甚至高于经义, 其引经以决狱, 仍须得君主的认可, 是君主势力侵入法律;酷吏借经义以曲护君主固是事实, 而循吏儒臣借经义以舒缓刑罚的苛酷与补充法律的不足, 也是事实。”由此看, 笔者认为, 在“政事之士”、“文学之士”、“法理之士”背后, 可能还有更多值得发掘的内容。参见陈苏镇:《〈春秋〉与“汉道”:两汉政治与政治文化研究》, 中华书局2011年版, 第217、296、297-303页;黄源盛:《中国法制史导论》, 广西师范大学出版社2014年版, 第213页。
59 参见注 (43) , 第73-76页。
60 同注 (31) , 第18页。
61 关于法治概念的多维性, 参见姚建宗:《法治的多重视界》, 《法制与社会发展》2000年第1期。
62 关于法理概念自身的复杂性, 参见瞿郑龙:《如何理解“法理”?》, 《法制与社会发展》2018年第6期。
63 在政治实践中, “法理依据”与“法理基础”的出现, 常涉及一些极为重大和复杂的问题。例如, 在周恩来总理所作的《关于中缅边界问题的报告》 (1957年7月9日第一届全国人民代表大会第四次会议) 中提出, “政府认为, 在处理中缅边界问题的时候, 必须认真地对待历史资料, 必须以正确的立场和观点对历史资料进行科学的分析和判断, 把可以作为法理依据的历史资料同由于情况变化只有参考价值的历史资料加以区别”。《中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩——中华人民共和国外交部文件》 (1980年1月30日) 中指出, “西沙群岛和南沙群岛自古以来就是中国的领土, 这是具有充分法理根据的。人们通过上面列举的大量事实和材料, 可以得出公正的结论”。
64 参见杨风召:《高维数据挖掘技术研究》, 东南大学出版社2007年版, 第5页。
65 [美]朱迪亚·珀尔、[美]达纳·麦肯齐:《为什么:关于因果关系的新科学》, 江生、于化译, 中信出版社2017年版, 第243页。
66 如此来理解法理的高维性, 受到了陶哲轩对数学品质的讨论的启发。参见陶哲轩:《什么是好数学?》, 卢昌海译, https://www.changhai.org/articles/translation/mathematics/good_maths1.php, 2019年6月16日访问。
67 笔者在了解“高维数据挖据”这个概念时, 受益于加州大学伯克利分校马毅教授在其微博 (ID:毅马当闲) 上的介绍和讨论。
68 科尔斯戈德在其《规范性的来源》的《中译本序言》中论及, “我采用了约翰·罗尔斯在《正义论》中所作的概念—观念的区分。在该书中, 正义的概念指的是对于一个问题的解决方案。这个问题我们不妨称之为分配问题:人们参与到一个合作框架中, 因为它对我们所有人都更有利, 但我们必须将决定如何分配利益和负累。之所以提出这个概念, 并不是为了去描述存在于世界上的某个事实或客体, 而是要为解决这个问题划定空间。如果我们问‘什么是正义’, 我们是在问什么是这个分配问题的解决方案。而一个正义的观念是一个对这个问题自身的特性的反思过程中找到的用来解决分配问题的原则”。本文从高维性的角度理解“法理”, 也可被视为是为了解决一些特定的法律理论问题寻找解决方案。参见[美]科尔斯戈德:《规范性的来源》, 杨顺利译, 上海译文出版社2010年版, 《中译本序言》第5页。
69 同注 (22) , 第59页。
70 参见注 (26) , 张文显书 (第五版) , 第312-319页。
71 (北宋) 王安石:《临川先生文集·周公》, 中华书局1959年版, 第678页。
