实用主义审判的概述

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　　【题目】美国实用主义审判理论探究
　　【第一章】基于实用主义的审判制度考察
　　【第二章】实用主义审判的概述
　　【第三章】实用主义审判在美国的表现
　　【第四章】我国司法审判问题与适用实用主义审判的契机
　　【第五章】实用主义审判对我国司法审判的启示
　　【结论/参考文献】实用主义审判的批判式吸收结论与参考文献
　　
　　 2  实用主义审判的概述
　　
　　实用主义最先在哲学领域提出，它是继承了古希腊的“变化的哲学”、传统人道主义、自然主义和科学理性主义的思想而兴起的，它在哲学上的思考被法律人借鉴到了对于法律问题的思考上，进而产生了实用主义审判的思想。实用主义在哲学上是一种经验的认识，强调经验的重要性，并且用经验和信念去追求一种实用的结果。
　　
　　2.1  实用主义的表现形态
　　
　　2.1.1  美国的实用主义哲学
　　
　　美国是一个由多种民族和多个种族构成的国家，它如何将不同民族、种族之间的差异结合形成美国独有的文化是一个值得探讨的问题。美国就像一个大熔炉，输入进去不同的相互冲突的燃料，产生的却是一个新的、和睦的人种。美国人不仅是爱国的、勤奋的，同时他们也保留了自己的非美传统，这就体现了美国是一个自由开放的国家，这对于实用主义的形成是有精神上的支持的。因此，实用主义的理念在美国受到了推崇，并且在生活和工作中被广泛运用，实用主义所宣扬的理念恰好契合了美国的发展理念，也符合美国民众的生活特点。美国被称为第一个实用主义的组织，在詹姆士和杜威的推动下，实用主义哲学在美国被称为半官方的哲学，是在美国影响很大的哲学流派。实用主义坚持的是一种信念，运用的是一种经验的手段去达到一种最佳的实用效果。
　　
　　2.1.2  欧洲哲学中体现的实用主义元素
　　
　　在欧洲的哲学体系中充斥着某些实用主义的元素，其中包括黑格尔的理性与感性的统一、杜威的实用主义思想，这些元素对于实用主义进一步的发展都是有指向作用的。在黑格尔看来，理性绝不仅仅是一种与世界相疏离的、主观的思维和意志能力，更是内在于世界之中的客观理性，它表现为一个以自身为根据、以自身为目的、自我否定和自身差异化的进程，这个进程是客观理性的自我同一。同时黑格尔的思想也对杜威的实用主义产生了影响，杜威是被认为是“创立了第一和唯一真正的美国哲学体系的哲学家”.主要是杜威继承和发展了皮尔士和詹姆斯的实用主义，他是美国实用主义哲学的集大成者。他认为任何价值都必须有实际的可操作性，主张从认识的功效性出发来理解真理，把真理看作是一种假设并需要实验和检验的过程。杜威努力的使实用主义具有科学色彩，他把他的实用主义称为“经验自然主义”.同时杜威主张把真理看作经验的证实，把认识看作在经验中起着令人满意地引导作用的行为，并从认识的功效性出发来理解真理，真理即是人们在应付环境的行动中有效的东西。杜威指出：“真理不过是一个抽象名词，用以指那堆经它的功用和效果所证实之实际的，预想的以及所愿望的假设。”杜威突出了真理的价值性，即“效用”.杜威的评价理论与其真理观是相辅相成的，都强调根据后果来判断真理与价值，通过后果来检验欲望和情感。
　　
　　无论是黑格尔的理性还是杜威讲求效用的真理，指出了结合自身的重要性，结合经验的必要性，让“效用”作为评价真理的标准，这些都为实用主义哲学的发展打下了良好的基础。
　　
　　2.1.3  儒家思想中的实用主义
　　
　　在儒家思想中，关注社会伦理实践，强调去尊重、承认一种客观的原则或规则，并且这种规则是独立于人的思维和经验的，这就是天道，就是天命。儒家思想在一定程度上体现了宗教的品质，但从根本上来说，它并不是真正的宗教。儒家思想中不存在关于灵魂与肉体、神圣世界与世俗世界的紧张关系，孔子坚持“敬鬼神而远之”的态度。同时，儒学也不同于真正意义上的哲学，它不存在经验与理智、感性与理性、主观与客观的冲突，更多的是坚持一种实践的和适用的品格去影响人们的日常生活，规范人们的日常行为，因此它是半哲学。
　　
　　在儒家的世界里它希望可以塑造人的感情和感性，儒家认为“乐者乐也”,同时又认为“乐以节乐”,人需要快乐，但这种快乐不是没有节制的，否则就可能对人的身心以及社会的秩序产生危害。“礼”的目的就是去塑造人的感性，要求在感情中加入理性的要素，做到情理交融。这种既需要快乐又不失理性的要求相互交织，恰当的处理了情与理的关系，这正是一种实用主义的思想，同时这种实用主义性质的思想，更加的注重吸取历史的经验去服务社会生活的利益。这或许就是儒家思想中实用主义的思想。
　　
　　无论是美国形成实用主义思想的过程，还是欧洲哲学对实用主义哲学的启发，还是儒家思想中对实用主义的体现，对它们的发掘以及认识都对我们很好的理解实用主义提供了前提，同时也让我们看到实用主义的精神实质。对于儒家思想中实用主义内涵的体现，更有利于让我们看到我国在古代就已经认识到了经验的重要性，认识到了理性与感性的共同作用，这对于在今天的复杂社会中，应对出现的各种问题，进行一种实用主义式的思考是非常有必要的，也更能理解实用主义思想的优点。
　　
　　2.2  实用主义哲学向法学领域的转向--法律实用主义
　　
　　2.2.1  霍姆斯的实用主义
　　
　　霍姆斯是美国着名的大法官，在他当法官期间，他一直坚持的是以事实为判决的根据，绝不僵化于任何固定的公理中，他认为法律不是简单的逻辑，它不像数学那般精准，也不是一堆判例的罗列。在霍姆斯眼里，法律是律师和法官在日常操作中的一种经验，这种经验不能在法学学习中获得，而是在职业生涯中逐渐累积得来的，如果只是单纯的把法律看成是一堆判例，在遇到案件时指望从判例中得到精准的答案，那么法律就变成了一种公式，会禁锢人们的思想。霍姆斯眼中的法律是人们将自己职业生涯中的经验、习得和感悟结合案件和先前判例得出的最实际、最有用的判决结果，这才是法律的智慧所在，这种智慧体现在办事上对效果的追求，并且是一种解决事情和最佳结果的追求。
　　
　　形式主义或法条主义将法律看做是一个概念的体系、一系列的公式，用以将案件事实和法条进行演绎推理从而得出案件判决。霍姆斯对这种将公式推出的原则应用到具体案件中产生法律结果的形式是很反感的，霍姆斯认为这必然带来法律的僵化，使法律变得没有任何的特点，变成完全和生活脱节的冰冷冷的公式。这里需要强调的是，霍姆斯反对形式主义不是反对法官运用现有的逻辑，他认为在某些简单的案件中，法官运用逻辑去解决问题，这确实也是实践的需要，但是在疑难案件中，就不能这么办了，简单的逻辑通常也会变得无能为力，这个时候就需要法律人的思维，需要适时去立法，但这种情况也需要有严格的限制。霍姆斯是在充分研究了逻辑运用的缺陷之后，提出了经验的重要性，他不是在反对逻辑运用，而是强调逻辑不能解决一切问题，不能把逻辑看成是万能的，而应该在疑难案件中加入经验的东西，加入法律人的思考。
　　
　　《普通法》是霍姆斯的代表作之一，他认为：“法律的生命一直并非是逻辑，法律的生命一直是经验。”①人们对社会的感受、对主流道德的认识、对政治体制的直觉、生活的经验都比三段论的推理强大的多。法律在其漫长的发展过程中已经融合了历史的和现实的情况，不能仅仅像对待既定的公式那样去记住它，想要真正理解运用它就要我们去了解他的历史地位以及立法过程，才能明白它存在的意义，才能运用它去解决我们想要解决的问题，这样在以后运用法律时就不会是简单的套用公式了，而变成了一种对法律的有生命的解释。法律到底是什么，法律就是法院在面对具体案件时的结果预测，这种预测的得出是通过法官的思考以及基本的法律逻辑运用，得出一个被普通民众所接受的有用的结果。法官在调和形式主义的法律推理和社会经验的因素中，需要把理性和感性结合起来，去回应社会的问题。
　　
　　霍姆斯的实用主义实现了立法中心向司法中心的转变，强调了司法中心的重要性，淡化了法条的作用，让法律变成更加能为人们生活所用的工具，也更加强调司法过程的有用性，这种实践性的思考，也让人们开始对实用主义进行思考。
　　
　　2.2.2  卡多佐的实用主义
　　
　　卡多佐是一个在法学理论研究上有巨大影响的美国人，在卡多佐眼中，法律的真正来源不是立法者给出的法律文本，而是在实践过程中对生活的反映。法官在用法时也不是坐在审判席上等着法条去适用，而是参与到案件审判的过程中，加入了自己的情感和判断，插手了这一结果的得出。在一般案件中，判决被直接通过法律推理而得出结论，这是不可避免的，但是法官不应满足于这种通过传统的法律推理得出的结论，也不应该单纯的依靠社会或政治上的某种原则而想要得出正当化的结果。卡多佐认为：“先例给了我们得出判决的一个依据，但是不能因为先例的存在而放弃自己作为法官的责任，法官在审判时还是应该适当的加入自己的思考，否则法官就起不到审判者的作用而变成一个制造判决的工具。”①另一方面，卡多佐认为也不能把先例放到一边不管，不能因为沿用某个判例会对某个具体的当事人不利就放弃使用，法官需要做的是去衡量每种力量，无论是先例、经验、情感、道德还是正义等，从而在遇到疑难案件不知如何前进时找到前进的方向。
　　
　　那么法律从何而来呢？卡多佐认为在没有新情况出现时沿用旧的判例而得出的结果是正确的，然而一旦出现了新条件，就需要应用一些新的规则，此时法官的创新就显得尤为重要。无论对法官的这种创新能力有多么大的阻力，这种创新都是必须存在的，只有这样，在多变的社会中，法官才能在狭窄的法律规则中找到社会的正义，这也是社会学的方法。总体而言，案件在大多数情况下都是清晰明了的，规则也是明确的，法官的职责就是将规则和案件联系起来，代表法律发声，得出公正的结果。但是还有一部分案件是找不到先例的，这时就需要法官慎思明辨，基于正义和理性，考虑社会力量和文化背景，得出正确答案，这一过程就是造法。卡多佐认为，法律的选择首先要了解法律的意图，明白这条规则或判例的制定目的，从而在适用时明白它的空白，才能去适时填补空白；其次就是法官的人格，法官的知识、经验、情感都会在审判中应用；再次是如何从具体中得到一般，如何把案件总结成一般适用的先例和规则，这样就找到了法律，然后和先例进行比较，才能在此基础上发挥法官的创新力，得出新的、适应新情况的法律。
　　
　　卡多佐认为：“司法过程中会存在寻找法律以及创造法律的过程，寻找法律是一般意义上的运用法律，而创造法律才是法律的最高境界。”①创造法律也就是在实践中应用法律，这也正是卡多佐实用主义的体现，他赞同法官的创新，赞同法律的创新，重视法律以适应社会的变化，强调法的目的性，用经验去弥补法律逻辑的不足，是一种实践的司法行为方式。
　　
　　2.2.3  波斯纳的实用主义
　　
　　波斯纳强调法官的独自思考，他是反对三段论的，在波斯纳看来，三段论的结论正确是根据前提的真实性获得的。每一个三段论的开始都是我们预先在前提中放入了结论，因此得到的结论必然是与前提相符的。但是这个过程只是一个简单的推论过程，前提从何而来，我们如何确保它的正确性就不能根据三段论来判断了，而是应该根据实践中获得的经验，用经验的东西来获得正确的前提。
　　
　　关于法律是什么这个问题，有三种解释：法律是一种社会制度；法律是多个命题的集合；法律是规则和原则的集合。波斯纳集中反对的就是第三种解释，即将法律看成是各种规则和原则的集合，在这种情况下，法律就被看做是文本的罗列，是一种固定不变的死的东西，而在波斯纳看来，法律应该被定义成一种活动，即使是有明确的规则也不能即刻得出结论，法官和律师运用法律都是在结合自身的经验和阅历而做出的最好的结论。法官的义务就是去解决纠纷，他需要考虑的因素有很多，政治上的、案件事实、经验等，法官调动各种资源信息尽可能好的得出结论。波斯纳认为，在选择案件会用到的规则和原则时要采用实用主义的思想去显现它们的功效。法官在法庭上并不是孤立的运用规则，只坚持法条主义去判案，法官用法的过程也是结合着立法性的活动，立法性的活动和法条主义并没有鲜明的断裂，它们会无意识的运用到案件中，自然而然的就流露出来了。
　　
　　2.3  实用主义审判
　　
　　2.3.1  实用主义审判的概念
　　
　　波斯纳认为，在法官审判当中，都会遇到一些案件，无论是运用法条主义还是其他的技巧都不能得出结果。波斯纳的这种看法正是对法官如何判案提出了疑问，简单的三段论已经不能满足法官应对所有的案件了，因此波斯纳给出的实用主义审判的定义是：“法官在审判的时候不是为了追求一致性而进行的一种受规则约束的审判，他们的审判应该是在追求社会中当下以及将来做最好的事的审判。”②波斯纳认为的实用主义审判是结合行动并建立在事实与后果的基础上的，是一种向前看的审判观，是回应社会后果的考量，是一种实践的审判。结合波斯纳对实用主义审判的定义，我认为，进行案件审判的法官，需要在充分考量了案件事实与案件后果的基础上，着眼于案件可能带来的后果，用实践的眼光去对待影响案件的每一个因素，法官对先例、规则和原则并没有必要进行严格的遵照，法官需要综合考虑案件的各方面因素，并且加入法官应有的判断来产生对当事人尽可能好的判决结果。
　　
　　2.3.2  实用主义审判的特征
　　
　　实用主义哲学在法学领域的表现体现在审判上，是反对形而上学、重视判决方法、注重实践的经验来判决案件。实用主义审判的特征可以归为三点：
　　
　　第一，实用主义审判是着眼于未来的审判方法。法律向前看是要法律着眼于未来，不是单纯在已有的判例中重复结果的论述，法官要适时研究当下的生活经验，结合适当的规则和原则找到适合案件审判目的的要素。那些着眼于过去的审判就是将已经存在的判例运用到当下发生的案件中，这种向后看的审判往往不能适应社会的变化并且不能带动法官对法律的思考和创新，不利于法律的向前看。实用主义审判的要求就是要在审判中结合各方面的因素，结合现有的现实，加入法律人的思考，做出对当事人有利的结果，使法律变成一个适应社会发展的工具。
　　
　　第二，实用主义审判是追求结果的审判方式。追求结果顾名思义是由可能产生的结果选择恰当的方法，寻找能给社会带来更好结果的方式来审判案件。法条主义渴望把法官引上一条确定的合乎逻辑的计算之路，根据现有的规则和形式性程序将法官导向唯一的结果。它引用的是法律现有的权威性的规则，诸如宪法和法律文本，避免法官的经验和判断。实用主义审判认为规则、原则和先例等材料都是过去的暂定正确的真理，它不能完全引领未来的案件，往昔的暂定真理在未来可能就是错的，在这种情况下，面对现在以及将来发生的案件，就要我们从案件事实出发结合具体情况，发现可能产生的后果，从而去选择一个更好的结果，往昔的判例只是作为其中一个考虑的因素。
　　
　　第三，实用主义审判是一种实践的司法行为方式。实用主义审判强调的是法律制度的改变以适应社会变化的需要，它强调的是审判的目的性，提倡用经验去弥补法律逻辑带来的漏洞，实践的思维恰好符合这一点。在波斯纳看来运用法律的目的不是应用过程本身，而是在其运用的效果上，即这种运用会给人的生活带来什么样的影响。法律是普遍的，但是法律的普遍性天然的具有问题，它不能解决世界中千变万化的事物，有时根据法律难免会弄错，但这并不能说明法律是错误的，只是事物的质料偏离了法律所规定的普遍性，为了让法律适应不同的具体事物，在法律的实施过程中需要加入公平的因素，目的是改进法律的不足，存在的法律不能应对一切事物，对于那些不能得出结果的事情就需要某些特殊的条文。①公平者的本质就是不要墨守成规，不敢突破，而是要进行实践，拥有实践的智慧。实用主义审判就是在司法中践行实践的方式，法律人在其特定的行为中必定有其经验的参与，法官、检察官和律师群体在实践中不断丰富自己的经验，从而为实践的进一步展开打下基础。实践的思维方式让法律有了实践的智慧，人们在法律世界中为实现人的目的而生活。
　　
　　2.3.3  实用主义审判的原则
　　
　　实用主义审判的原则不是在法律中明确规定的条文，它不同于确定下来的规则，因为原则本身体现的是一种精神的东西。实用主义的原则更多的是体现一种思维方式或者说是行为方式，它是一种理念的东西，一种精神的东西，是法律工作者的思维模式。从对实用主义审判概念到特征的概述我们可以摸索着找出实用主义审判的原则，简单概括为以下三个原则：
　　
　　第一，利益衡量原则。利益衡量，从字面意思理解就是在各种利益之间进行取舍，找到最应该追求的一种利益。②同一法官在不同时间可能会有不同的利益考量，不同法官在同一时期面对同一案件也会有不同的利益考量，这是不可避免的。这种不可避免的差异对当事人来说可能会产生不同的审判结果，这时就会引起人们对于法律公正性或平等性的质疑。这种问题也一直是法官想要解决的问题，学者们也在不断寻找一种相对稳定的解决方法，尽量在判决上体现公平。利益衡量这个词最早是在民法学研究中出现，并且对于解决民事纠纷有很好的帮助作用。利益在社会中会因个人的价值判断不同而有差异，人们对不同利益的追求就必然会带来冲突，如果上升到法律层面就需要法官来进行衡量，首先就是要明白社会主流的利益价值观，不仅如此法官还要明白法律规定的意图，明白立法者想要维护的利益，通过各种利益之间的取舍来使法律重视的意图明确，更好的服务社会。法官进行的利益衡量也不是体现在每一个案件中，在很多案件中法官可以直接尊重规则，推理得出判决。但在一些疑难案件中，从现有的法律规则无法推出很好的判决时，才会用到利益的衡量，这也是法官遵循实用主义审判的可贵之处。当然法官在运用利益衡量时也会进行严格的推理，务求达到案件的公正，法官不是立法者，他的作用在于把立法者制定的法律进行解释和运用，让概括不清楚的规则变得清晰可用。法官在司法过程中进行利益衡量，必须对社会的主流价值和法律规则进行充分的考量，这样才能使最终的判决符合社会的预期，产生良好的结果。
　　
　　第二，合乎情理原则。波斯纳认为，实用主义者的法官需要考虑所有可能的因素后做出最合乎情理的结果。需要考虑的因素包括判决可能出现的后果、法律材料、经验的以及情感的。实用主义者的目标就是在解决法律问题时尽可能缩小人们对于同一案件不同的判决结果之间的差异，尽可能的做到合乎情理。合乎情理这个词在引用中体现在法官对法律事实的裁量以及对法律规则的引用上，它不是用来解决案件的法律问题，它只是提供一种途径，避免法律结果落差过大而产生的争论。实用主义的法官相对于形式主义的法官来说，他们更加看重结果，这时在遇到无法可用的情况下时，实用主义的法官更喜欢去寻找规则中的例外，但是对于按照规则遵循三段论的法官来说，没有忽视案件的结果，同样为了案件的透明度进行了司法裁量或简化过程同样也是坚持了合乎情理的。因此，合乎情理原则的运用不是让我们去制定一个具体的行为标准来规制法官的行为，它需要的是法官进行多方面因素的考量来达到更加满意的结果，避免法律结果的争论。
　　
　　第三，协商性原则。协商性司法原则强调关注当事人之间存在的可以进行协调的内容，它与我国存在的调解有相似性，但双方各自的侧重点不同，协商性侧重一种合作，使纠纷得到彻底的化解。协商性原则的运用是使法官不再单纯的依靠三段论进行逻辑推理，而是要综合考虑各种社会因素，更多的是考虑对案件判决有决定性的条件，要将案件可能引起的结果进行提前的预设，而做出能被当事人所接受的判决。一个明确的司法理念或价值观固然对判决结果的得出有很好的指导作用，但是司法过程面对的干扰因素必然存在，这个时候如果想要得到应有的效果，就需要对工具进行完善。实用主义审判中的协商性原则就是为了解决这一问题，让司法的工具能够与时俱进，服务于实践，一切司法的工具不能只是沉醉于理论层面的一致，还要注重司法层面的变通，使之更好的服务于当下的社会。
　　
　　协商性司法要考虑到双方的利益，在一定程度上双方都要做出让步，这在一定程度上和严格司法有出入。严格司法是在严格按照法律程序、法律规则，不考虑当事人想要达到的结果而去进行一种模式型的判决结果，有时这种严格司法并不能使双方当事人满意，而对于协商性司法体现的是一种实用主义的精神，它的目的在于追求当事人都满意的目标，达到双赢的效果。协商性司法要考虑的不只是案件的事实、法律的规则同时还要考虑案件对双方当事人以及对社会可能产生的后果。法官们不再一味的追求案件的事实和真相，他们会将注意力转移到结果对当事人的可接受性上，希望实用主义的案件结果能够满足双方的利益诉求，注重当事人的选择，真真正正的解决矛盾和纠纷，实现司法的服务目标。当然，协商也不能完全忽视法律的规则，不能让当事人随意谈判，依然要在法院的组织下进行，也必须符合法治的精神，与当下的主流价值观念一致。同时协商性原则也有它的弊端，在双方的协商中会有很大的主观性，即便是在规则指引下进行的，得出的结果也是不同的。因此，在运用协商性原则时要坚持公平和正义的基本价值观念，任何时候都不能抛弃法律恣意妄为，在任何时候都要在法律的体系下进行，不能突破法律的底线。
　　
　　法官都是经过了严格的系统的基础知识训练的，因此在进行审判中需要的恰恰就是一种相对自主的审判模式，就如实用主义审判一样，曾经实用主义的倡导者杜威在教育学上就倡导用实用主义的观念去影响教学，这样既有利于知识的学习，同时也有利于学生产生自主学习的能力，提升他们的主动性。在教育学上的观点对于法官来说也同样适用，对于知识丰富的法官来说，用这种实用主义的方法便是对他们实践能力的更深层次的培养。利益衡量原则，合乎情理原则，协商性原则是我们在应用实用主义时需要坚持的原则，在我国社会经济高速发展的时期，为了能够迅速、有效的解决社会纠纷就要求我们能够和实用主义审判相结合，把这些原则应用到具体的案件实例中，使我们的司法过程更加的有目标，司法的公正也能最大限度的实现。
　　
　　2.3.4  对实用主义审判的不同声音
　　
　　有人认为实用主义确实对一些司法行为作出了解释，但是如果它没有给实用主义的裁判限定具体的形式，实用主义就像是脱缰的野马一样，它奔向的是适用性的目的，而忘记了对规则的限制，因为法官会以不同的方法来诠释实用主义，依赖的是每个法官不同的社会背景、经历和意识等，实用主义会帮助法官推翻先前的意识形态先例或规则对他的阻碍。也正因为如此，有人认为实用主义是没有灵魂的，人们会担心实用主义的无限制滋生会影响法律的客观性公正性，会导致法官智识上的懒惰。①法官不会愿意花费时间去进行规则的学习，认为学习并不能达到终点，即不能去权衡后果。也有人批判实用主义是随心所欲的，放松了文本和教义对法官的约束，把案件带到了司法不确定的地带，法官对于自己做的任何结果都认为自己是在行使自由裁量权，使法官更加沉醉于权利。所有这些批评都是有一定价值的，实用主义也不是在任何地方都是最佳的法律路径。但是在波斯纳看来，二十一世纪的美国，实用主义是最好的选择了，因为在美国存在着多样的道德和政治思维，这个国家不会接受一套使他们的判决具有同样确定性的教条。
　　
　　法律和对错不总是同样的事情，规则之间的空间由常理支配。实用主义的法官对于规则不是完全的抛弃，而是宣扬一种对于经验以及法官的独立思考，反而是一种立足于规则上的更高层次的思考。法官在裁判案件中会有大小不同的裁量权，法条主义并不能给法官一个行使自由裁量权的指南，而是抑制了法官的自由裁量权。在实用主义的司法审判中，法官的自由裁量权比法条主义下法官的自由裁量权限制范围较小，但也不是不受约束。