这种管理权是一种纯粹的自治权,非司法行政机关授权而得,不具有任何行政或司法性质。实践中,这种基于契约而生的自治管理权是有限的,需要经过司法行政机关公权力保护体系的支持和配合才能得到有效的实施。
另外,在一般情况下,平台商仅是提供网络交易的设备和服务,并未参与到网络用户侵害他人民事权益之中,本身并无责任可言。但是,平台商明知或应当知道网络用户所传播的内容是侵权信息,且又负担监督与除去侵权信息的行为在技术上是可行的,由于其未尽注意之义务因此应承担责任。在互联网上确定平台商的责任,适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。平台商虽然不能对所有的网络信息负有审查义务,但应该采用一些过滤技术防止侵权信息的传播,或对于一些明显的侵权信息应及时进行删除。如果网络交易平台商未履行上述“应注意并能注意”之义务,那么就要承担过错责任。
因为,平台商通过对用户注册所形成的一系列协议以实现对其特定用户的监督。既然平台商为用户提供了向社会公众发布信息的渠道,那么就有可能威胁到公共利益,也可能给第三人带来损害。平台商不仅要负有一定的监督管理义务,而且为避免法律风险也应当尽到一定的注意义务。所以,法律在强调平台商的注意义务同时,实际上也强调了其“善良管理人”的地位,隐含赋予了其一定的公共管理权力。所以,网络交易平台商基于一定的协议而存在一定的管理权。在电子商务知识产权保障机制中,平台商的监管义务是一种基于契约而生的善良管理义务。
三、我国电子商务领域知识产权保障机制的现实缺陷
平台商的管理权在目前电子商务领域知识产权保障机制中并未完全发挥其作用,在监管机制与维权机制中均表现出一定的现实缺陷。
(一)现有知识产权监管机制缺乏合理性
我国对电子商务平台中的经营行为实行的是行业自治与政府规制相结合的“双轨制”模式,即对电子商务的监管,既涉及到政府的监管职能,也涉及到电子商务行业自身的监管职责,但是目前平台监管机制存在严重的缺陷。从平台内监管看,平台商只是基于用户同意网络交易平台上协议、规则而履行某种“管理”职能。虽然这种管理权没有行政或司法性质,也不是机构授权而进行的,实际上是一种自治权,但是,受制于协议或者规则本身的平台商也必须及时践行自己的监管职责。从保护知识产权角度看,平台商监管问题主要是知识产权审查模式不够合理。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》赋予了平台商对其注册用户的管理义务,主要表现为用户身份审查、规范用户使用协议和平台管理规章、保护用户商业秘密和个人信息等。然而,这种监管方式对于复杂的知识产权侵权事件(比如专利权利滥用等)是失效的。当出现难以预料的知识产权侵权案件时,监管仅仅靠罚分、断开链接或关闭门店等手段来抑制侵权显得相对滞后,这些监管手段不能积极主动地防止侵权。
正因为平台商的这种自治管理能力相对有限,平台商的管理最终还得依赖相关行政机构和司法机构的支持。虽然《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》等法律法规规定了行政机构有建立检查监控机制、建立信用评价体系等措施来进行知识产权监管,但具体的管理内容和方式还是显得很抽象,仅仅在网络企业登记管理上有些规定。实践中,由于行政机关大多时候不会积极主动地介入民事活动,只能被动等到侵权行为发生后,才能进行管理,行政机关监管力度不够。
(二)现有知识产权维权机制效能不够突出
由于平台商不是行政主体,并不具备行政监管的职能,所以在维权效能上存在着薄弱环节。
目前平台商采取的积极维权措施存在以下的困难:
1. 权利人分层保护模式没有完全展开为了更好地迎合权利人的知识产权保护诉求,尽可能避免因权利人滥用权利而导致会员合法利益的受损,平台商为权利人投入更多的人力物力帮助维权,这不失为一种积极而有效的监管模式的尝试。但平台商如何分层,分层以后如何进行有效监管都需要进一步思考。
2. 保证金制度推进不太理想卖家支付一定数额的保证金,侵犯知识产权时,扣除保证金,对权利人进行先行赔付。通过这种方式,平台商也可以实现有效的监管。但是,保证金制度中利息如何支付?投诉人保证金制度需不需建立?这些问题也需要进一步解决。
3. 平台商日常维权难度加大维权效果不佳的主要原因是知识产权权利滥用问题突出,如不负责的投诉、恶意的投诉、不正当竞争为目的投诉、进行虚假陈述、威胁卖家、恶意申请专利进行投诉、通过商标抢注进行投诉等,缺乏对滥用权利的惩罚和对受害人补偿制度。
四、我国电子商务领域知识产权监管机制的完善建议
针对电子商务领域知识产权保障机制中监管体系所出现的现实缺陷,需要进一步完善电子商务领域知识产权监管机制。电子商务知识产权监管机制包括平台内的平台商监管与平台外的中介组织监管,本文拟从这两方面展开。
(一)平台内监管机制的完善
平台商基于协议存在一定的管理权。依据各国司法实践来看,平台商的监管机制可以分为事前审查监管与事后制止监管:
1. 完善事前形式审查监管机制
平台商的事前审查监管义务限于形式审查而不负有积极调查的义务。平台商的事前审查义务的具体内容包括:(1)应当设立完善的服务规则。这些规则可以规定禁止经营者在平台上实施侵犯他人知识产权的行为及其相关责任。(2)主体审查义务。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第20条规定,对申请通过交易平台提供商品或服务的经营者的主体经营资格进行审查,对不符合工商登记的经营者进行实名注册和登记。对于交易当事人注册的用户信息或者提供的其他信息,在系统条件允许及法律规定的范围内,交易当事人有权进行查询、浏览和修改,网络交易平台提供商不得设置任何障碍。(3)应当建立相关投诉、举报渠道以及相关处理规则。保证权利人有适当的方式向平台商举报某经营者实施侵犯其权利的行为。
2. 完善事后制止监管机制
平台商的这种自治管理能力还是相对有限的,因此平台上的管理最终还得依赖相关行政机构和司法机构的支持。所以,建议在平台商与知识产权行政管理部门、人民法院之间建立投诉、纠纷移送机制和统计分析报送机制。对那些超出平台商处理能力之外的、较为复杂的知识产权侵权投诉纠纷,平台商可以将收到的投诉材料移交知识产权行政管理部门或司法部门,或者请求他们介入指导。
(二)平台外监管机制的完善
除传统的知识产权行政监管部门要积极参与外,中介组织也可以积极参与到电子商务领域知识产权的监管中来。建议在知识产权行政执法部门内设立第三方认证机构主体(专门设立专家委员会,分别由技术专家、法律专家等代表组成)并建立相应的机制,对网络行业管理进行可持续介入、干预,既可以赋予其一定的行政执法权限,也强调其在对网络管理及对立法、司法开启的互动功能。
其执法检查的结果能够成为对相关侵权人接受行政处罚或承担其他责任的依据。第三方认证机构应担当专门诉讼中介人的角色。对于平台商咨询或主动提请审议是否违反合理注意义务的事项,负有给予合理性答复意见的职责;对于平台商被诉侵权,在符合要求的前提下,提供专门诉讼中介服务。
五、我国电子商务领域知识产权维权机制的完善建议
为了提升电子商务领域知识产权维权机制的效能,有必要通过以下途径来完善知识产权维权机制:
(一)有效实践权利人分层保护模式
为了更好地保障权利人知识产权保护的诉求,尽可能避免因权利人滥用权利而导致会员的合法利益受损,应当为负责的权利人投入更多的精力以帮助维权。平台商可以对权利人进行分层管理:把多次发出虚假陈述、造成站内经营者重大损失的权利人纳入“黑名单”.知识产权局、版权局、商标局应共同建立权利人虚假陈述的“黑名单”制度,并结合电子商务平台的“黑名单”,在第三方监督机构(如媒体)上实时发布名单、打标分层、建立数据库、搭建新的处理系统,接受权利人卖家反馈和系统改进完善。
(二)完善保证金制度
保证金制度包括卖家保证金与投诉方保证金制度。卖家保证金制度是指由卖家先行支付一定数额的保证金,在其侵犯其他会员知识产权时,扣除保证金并对权利人进行先行赔付的一种制度。投诉方保证金制度是指由特定投诉人先行缴纳一定保证金,若其出现错误投诉或者恶意投诉,扣除保证金对造成损失的经营者进行先行赔付的一种制度。所以,为了防范卖家侵权,我们可以在借鉴财产保全、诉前禁令、海关知识产权备案保护等具体制度基础上,设计出卖家保证金制度,不仅能有效防止卖家知识产权故意侵权,而且可以在权利人利用“通知-删除”机制扰乱卖家正常经营的情况下,通过卖家支付保证金,使其对特定权利人的特定投诉豁免。
(三)积极防止知识产权权利滥用现象的发生
由于权利人可能利用知识产权垄断传统渠道、打压电子商务流通渠道,甚至通过知识产权来从事不正当竞争,因此,我们建议平台商从实体和程序上积极防止知识产权权利滥用。从实体法律救济上,可以借鉴香港地区《版权修订条例》(草案)的规定,明确规定因错误投诉而应承担的民事、刑事责任,并且明确赔偿范围。从法律程序救济上,进一步简化知识产权行政执法部门的执法程序或者司法部门小额诉讼速裁,以简便的程序降低被侵权人获得行政或司法救济的成本。