第二章、备用信用证起源之谜的成因
备用信用证的起源一直是一个谜，即为什么美国没有发展出独立担保业务，而用备用信用证来承担独立担保的功能呢？国内外银行法学界一般认为：1864 年制定的《国民银行法》规定了“银行不得提供担保”原则，而后随着经济的发展和业务的需要，银行为了规避这一原则发展出了备用信用证。
面对这样的观点，任何一个严谨的法学学者都会产生三个疑问：（１）《国民银行法》是什么？（2）为什么法学界一般认为《国民银行法》产生了“银行不得提供担保原则”？（3）如果“银行不得提供”原则真的存在，银行又是怎样绕过它而发展出备用信用证的？这是产生备用信用证起源之谜的三个原因。本章将分述如下。
第一节、美国《国民银行法》关于银行权限的规定
在美国，至少在银行业的发轫之初，法院和法学评论家一再强调，银行不能作为保险人或担保人。但是吊诡的是，迄今为止，美国没有任何成文法明确规定“银行不得提供担保”。一般认为这一原则起源于 1864 年的《国民银行法》。那么，我们就来看看 1864 年的《国民银行法》究竟是怎样规定的。《国民银行法》第 5136 节规定“一旦制定并发布公司章程，组织将成为一个正式的公司组织，并具有以下权限：
第一、 采纳并使用公司印章；
第二、 可以从成立之日起有效存在二十年，但根据公司章程提前解散的除外；
第三、 成立合同；
第四、 起诉或被诉；
第五、 选任董事、董事长、总经理或其他工作人员，指定他们各自的权限，解除他们的职务或选任其他人接替他们的职务；
第六、 根据公司章程，在不与法律冲突的前提下，规范股权转让的方式、公司董事选举、任免的方式、公司财产转让的方式、一般经营行为的方式等等；
第七、 根据公司董事会或其他授权人员的决定，在法律规范的前提下行使开展银行业所必须的其他附加行为：贴现、转让汇票、金融期票、或其他能够证明债权的有价证券，接受存款，购买或出售金银、铸币或证券，在有个人保证的前提下贷款，取得、发出和流转本法规定的其他债券。
但是该组织无权进行其他与银行业无关的交易，除非得到货币监理署的授权。
上述这些条文是《国民银行法》中与银行的权限相关的所有条文。其中，我们并没有发现任何关于“银行不得提供担保”的字样。1864 年的《国民银行法》制定前一年，国会还制定了一部银行法，即 1863 年的《国民银行法》，这部银行法第一次规定了国民银行的体系，而在关于银行的权限的问题上，1863 年的《国民银行法》基本是逐字逐句地照搬了 1838 年纽约州银行法第 18 章的规定。（除了两处无关紧要的规定）1864 年的《国民银行法》除了一处相关的变动以外，又原封不动地照抄了 1863 年的《国民银行法》。这两部银行法是这样规定的：
（1）、1838 年纽约州银行法关于银行权利的第十八章规定：“§ 18. Such association shall have power to carry on the business of banking, bydiscounting bills, notes and other evidences of debt; by receiving deposites (sic); bybuying and selling gold and silver bullion, foreign coins, and bills of exchange, in themanner specified in their articles of association for the purposes authorized by this act;by loaning money on real and personal security; and by exercising such incidental powersas shall be necessary to carry on such business.”（该组织有权通过如下手段经营银行业务：承兑证券、票据或其他债务凭证；接受存款；以规定在章程中并经本法授权的方式购买和出售金银铸币、外国货币和有价证券；在获得担保的基础上贷款；以及其他任何开展这项业务的必要权利。）
（2）、1863 年的《国民银行法》关于银行权利的第二章规定：“Such association shall have power to carry on the business of banking, bydiscounting bills, notes and other evidences of debt; by receiving deposites (sic); bybuying and selling gold and silver bullion, foreign coins, and bills of exchange, by loaningmoney on real and personal security; by obtaining, issuing, and circulating notesaccording to the provisions of this; act and by exercising such incidental powers as shallbenecessarytocarryonsuchbusiness.”（该组织有权通过如下手段经营银行业务：承兑证券、票据或其他债务凭证；接受存款；以规定在章程中并经本法授权的方式购买和出售金银铸币、外国货币和有价证券；在获得担保的基础上贷款；根据本法条款获取、开立、发行票据；以及行使其他任何开展这项业务的必要权利。）
（3）、1864 年的《国民银行法》关于银行权利第二章的规定：“. .. all such incidental powers as shall be necessary to carry on the business ofbanking by discounting and negotiating promissory notes, drafts, bills of exchange, andother evidences of debt; by receiving deposits; by buying and selling exchange, coin, andbullion; by loaning money on personal security; by obtaining, issuing, and circulatingnotes according to the provisions of this act;”（以下这些附属权利是该组织经营银行业务所必须的：承兑证券、票据或其他债务凭证；接受存款；以规定在章程中并经本法授权的方式购买和出售金银铸币、外国货币和有价证券；在获得担保的基础上贷款；根据本法条款获取、开立、发行票据。）从上面可以看出，无论是 1863 年的《国民银行法》，还是 1864 年的《国民银行法》，都是直接以 1838 年的纽约州银行法为蓝本的,与 1838 年的纽约州银行法一脉相承。这一点同样得到了当时的国会报告中的佐证。
比如 Baker 议员为了促使1863 年的《国民银行法》法案通过就曾说：“这个法案的本质特征与纽约州银行法非常相似，该州的银行业自 1838 年银行法通过以来一直运行非常良好。”“这个法案就是希望将纽约州的银行法推广到全国。”“我个人非常希望联邦能采纳目前最好、最完美的银行制度——纽约州的银行法。”
从货币监理署提交给国会的第一份年度报告中，也可以看出当时的国会在通过 1864 年的《国民银行法》时并不想做出太大的改变。国家银行将基本保持纽约州银行的权限。另外在 Wecklerv.FirstNat.Bk一案中，法院指出：1864 年《国民银行法》第八节几乎与 1838 年纽约州银行法第十八章完全一致。然而仔细考察这三部银行法，我们并没有发现任何关于限制银行从事担保的规定。
第二节、针对《国民银行法》中银行权限的两种解释
在美国银行法的发展历史上，针对 1864 年《国民银行法》所规定的银行权限历来有两种解释：狭义解释和广义解释。狭义解释认为国家银行的权利仅限于《国民银行法》所明确授予的权利以及为行使这些权利所必须的其他权利；广义解释认为国家银行拥有一切发展银行业所必须的权利，这些权利并不仅仅限于那些为行使《国民银行法》所明确赋予的权利所必须的权利。
狭义解释论者的观点源于 1891 年 Harlan 法官在 LoganCountyNationalBankv.Townsend一案中的陈述。他首先说“有一点是毫无疑问的，即除了法律明确赋予的权利及发展银行业所必须的权利外，国家银行不享有任何其他的权利。”而后他又说“我们不必引用其他的权威来证明这个合同没有得到《国民银行法》的条款所明确规定的各种银行权限的支持”。从而可见，他认为银行只具备法律明确规定的权利及附属于这些权利的其他必要权利。其后，在 California (National) Bank v.Kennedy一案中，White 法官用了 Harlan 法官的观点，认为“这项禁止规定即来源于法律没明确授权”。后来，这句名言被多次引用。
广义解释论最早源于1857年的Curtisv.Leavitt案。该案也是第一个针对1838年的纽约州银行法做出司法解释的案件，具有开拓性意义。尽管此案的焦点是银行是否有权借款，但是判决中有 300 多页阐述了银行业发展的公共政策，并在此基础上确定了纽约州银行的权限范围。该案的 Paige 法官认为，纽约州的银行所享有的权限范围仅仅受限于银行业的从业范围，其隐含的权利绝不仅仅限于 1838年纽约州银行法第 18 章明确规定的权利的附属权利。为了支撑自己的观点，法官在此案中首次谈到了“银行业”的属性：“我不知道在英语中还有什么词比‘银行业’更广泛。”，“银行从本质上来说不是一般的公司形态，在没有具体的法律限制的前提下，任何个人或组织都可以开展银行业。”在随后的几十年间，狭义解释论和广义解释论在联邦最高法院有过多次交锋。
在很长一段时间里，美国联邦最高法院在对于银行权限的问题上究竟是采纳狭义解释还是广义解释抱着一种模糊不清和摇摆不定的态度。在 1863 年《国民银行法》颁布之前，最高法院对于银行隐含的权利范围有一定的困惑，出于对公司这一法律形态的恐惧（美国历史上曾经对公司制比较恐惧，认为这是一种反民主的制度），最高法院曾经赞成了一种极端的论调：即银行只能从事法律所明确授权的事项。1871 年的 First Nat. Bk. v. Harris一案，最高法院认为“支票交易也是银行业的一项常见行为，当然属于银行的一般权利，毋庸多言。”在 1873 年的 Bullardv. National Eagle Bank一案中，最高法院没有直接回答银行的权限范围，仅仅只给出了一句模凌两可的话“国家银行的权限应该由国会通过的法律来衡量”，但是两年以后，在 First Nat. Bk. v. Nat. Exchange Bk.
一案中，最高法院明确了银行的权限范围。在此案中，律师认为凡是 1864 年《国民银行法》没有规定的权利就是被明确禁止的，所谓的隐含权利必须具有明确权利的特征，并且不能扩大法律明确规定的权限范围。最高法院认为《国民银行法》已经授权银行从事法律所规定的事项，任何开展这些事项所必须的隐含权利都是被认可的。这些隐含权利包括所有满足银行合法需求的权利，这意味着包括所有银行日常营业中所具有的权利。根据这一点，在相同的环境下，银行可以从事任何自然人可以做的事情。”
同一年，在 Wecklerv.FirstNat.Bk一案中，最高法院又受到了狭义解释论的影响。在判决理由中，法院依靠了 1838 年纽约州银行法的规定，指出“《国民银行法》的第八节几乎与 1838 年纽约州银行法第 260 节完全一致”，随后法院又参考了1852 年的 Talmadge v. Pell一案中的附带声明指出“纽约州银行所具有的附属的隐含权利不是那些为开展银行业所必须的所有权利，而仅仅只是那些法律所明确规定的权利的附属权利。”蹊跷的是，最高法院参考了 1852 年的 Talmadge v. Pell一案，却没有借鉴更具有参考价值的 1857 年 Curtis v. Leavitt 案，让人费解。因为后者直接针对纽约州银行的权限范围，并且其关于纽约州银行的权限的内容写在法院的判决理由中，而前者关于银行的权限的内容写在法院的附带声明中，所以，很明显 Curtis v. Leavitt 更具有约束力。不过，随后（也是在 1875 年）最高法院在Third Nat. Bk. v. Boyd一案中，又回到了广义解释论上，在此案的判决理由中，法院写到“这个合同并没有 1864 年《国民银行法》第八节的授权，即它既不属于银行业的日常经营行为，也不是这些日常经营行为的附属行为。”
此后，最高法院一直秉持广义解释论的立场，First Nat. Bk. v. Nat. Exch. Bk 一案也多次被引用。到了 1934 年，由于经历了大萧条时期，联邦最高法院又回到了狭义解释论上，在 Texas & Pacific Ry. v. Pottorff一案中，法院在附带声明中认为国家银行只具有法律明确规定的权利。不过这一短暂的回潮在几年后即被纠正，1940 年的 In Inland Waterways Corp. v. Young一案明确否定了狭义解释了的观点。正是因为联邦最高法院的这种模糊态度，狭义解释论在美国一直都有影响力。狭义解释论的代表人物 TimothyD.Naegele 教授就认为：银行——作为一个法律的产物，仅仅具有法律所明确规定的权利以及那些从这些明确规定的权利中所引申出来的其他必要权利。由于担保并不是法律所明确规定的权利，也不附属于法律明确规定的任何一种权利，因而银行不得提供担保。
他引用了 Arnold Tours, Inc. v.Camp一案，认为法院将“银行的附属权利”定义为那些为行使法律明文规定的权利所必要的其他权利。同时他又引用了联邦最高法院在 Inland WaterwaysCorporation v. Young案中的语录：“货币监理署必须在国民银行法的范围内行动，银行不合法的行为不能通过实践变为合法。”至此，我们可以发现，《国民银行法》其实并未明确规定“银行不得提供担保”原则。该原则是一些学者根据最高法院的某些判例对《国民银行法》做出狭义解释而引申出来的。他们对银行权限的狭义解释的对错姑且不论，但确实在学界产生了巨大的影响。那么银行又是如何规避这一原则而发明出备用信用证来的呢？
第三节、区分备用信用证和担保的标准
随着银行业的发展，风险管控技术的不断提升，美国以外的国家尤其是欧洲的银行开始进入担保领域，这使得美国的银行在与国外银行的业务竞争中逐渐处于不利的地位。主流的学术界认为，在这种情况下，为挽回竞争中的劣势，同时为规避“银行不得提供担保”原则，美国的银行开始以信用证为载体，开展担保业务，这就产生了备用信用证，而且银行业的这一发明也获得了美国法院的响应。通过一系列判例，法院确立了“第一位付款义务和第二位付款义务”这一区分担保和备用信用证的标准，从而维护了这一新兴金融工具的合法地位。根据这一理论，法院认为“备用信用证与担保是非常类似的，因为银行唯一的作用是担保当它的客户没有付款时将代其付款。然而在备用信用证中，银行的付款义务是第一位的，只要受益人提供了信用证规定的单据，银行就必须付款。银行的付款义务独立于备用信用证的基础法律关系。”“第一位与第二位付款义务”的理论最早是在 1922 年的 Border National Bank v.American National Bank一案中提出，并被广泛的接受。1920 年 4 月，德州的一家蔗糖中间商 De Bona 与旧金山的一家蔗糖经纪人 Maldonado & Co.达成了一项蔗糖买卖的合同，De Bona 向 Maldonado & Co.购进 200 吨蔗糖，应 Maldonado&Co.的要求，De Bona 向德州的一家银行即本案的被告——边境国家银行（Border National Bank）申请开出了以 Maldonado & Co.为受益人的信用证，并将该信用证电汇给了 Maldonado & Co.指定的旧金山的一家议付行即本案的原告——美国国家银行（American National Bank）。当 Maldonado & Co.按约履行了交货义务后，De Bona 以 Maldonado & Co.的交货方式为海运而非陆运为由拒绝付款。
此时，美国国家银行已经凭 Maldonado & Co.提交的相关单据向 Maldonado & Co.付款。当美国国家银行凭单据要求边境国家银行付款时，边境国家银行以它所开出的是一项担保而非信用证为由拒绝付款，由此，诉讼开始。法院认为即便被告——边境国家银行在开出信用证时知道 De Bona 和 Maldonado & Co.的基础合同关系，且信用证的担保金额与基础合同的交易金额紧密相关，被告开出的仍然是信用证而非担保，因为被告的付款义务是“直接的”和“第一性”的。
关于“第一位和第二位付款义务”标准，最有代表性的是以下三个案例：
第一个代表性案例是 Wichita Eagle and Beacon Publishing Company v. PacificNational Bank of San Francisco案中（以下简称 Wichita Eagle 案），被告银行开出备用信用证担保其客户将为原告建造一个停车场。备用信用证规定如果市政厅否决了停车场的建造请求，则备用信用证自动作废。当银行的客户遭遇财政困难并意识到建造停车场无利可图时，他向银行提供了一项虚假证明——市政厅否决了建造停车场的请求。银行根据这项虚假陈述注销了备用信用证。上诉法院认为该案中所涉的金融工具不再是备用信用证而是一个担保。因为银行的付款条件非常的复杂并与基础法律关系息息相关。银行需要具体考察市政厅是否准许建造停车场这一事实而不再仅仅是考察单据是否一致。换言之，“此案中的金融工具已经背离备用信用证的原则太远，即银行不涉入基础法律关系中”。
第二个代表性的案例是 Western Petroleum Co. v. First Bank Aberdeen。此案中的信用证规定“This letteris to advise you that First BankAberdeen will guarantee anyinvoice or invoices up to $17,000.00 for purchase of petroleum products from you byGordon Diedtrich [sic] or Keith Norman doing business as East Side and West Side OneStop of Aberdeen, South Dakota.”（本信用证提示你：First Bank Aberdeen 将承保任何 17000 美金以下，GordonDiedtrich 或 KeithNorman 从你处购买的汽油制品所发出的账单。）比较有意思的是，该案的一审法院认为，这个信用证既是一个备用信用证又是一个担保。
南达科他州最高法院在二审时否决了这个似是而非的结论。该州的最高法院认为：一审法院得出的这个信用证既是一个担保又是一个备用信用证的结论从理论上来说是自相矛盾的。因为二者是不能共存的。我们认为这个信用证其实是一个担保。因为原告 Western Petroleum 首先凭借发票要求被告银行的客户付款，只是当银行的客户拒绝付款后，原告才向被告银行要求付款，而真正的备用信用证应该是在受益人提交了合乎条件的单据后，不管银行的客户有没有付款，银行就首先承担付款义务。我们并且注意到 Western Petroleum 在写给银行的信中也明确提到了“担保”字眼，并表示他们希望银行提供这样的“担保”，而银行并没有承诺在第一时间付款，只是表示当它的客户没有付款时，银行才会向原告付款。因此这个“信用证”就如同在“Wichita Eagle”案中的信用证一样，偏离了信用证的原则过远而成为了一个担保。
第三个代表性的案例是 Barclays Bank D.C.O. v. Mercantile National Bank。在此案中，原告 Barclays 银行接受了一个抵押经纪人开出的备用信用证，该备用信用证担保 Caribbean 房地产开发公司向 Barclays 银行还款，并且该备用信用证得到了 Mercantile National 公司的承保。在该房地产开发公司拒绝还款，抵押经纪人拒绝兑现后，Barclays 银行向 Mercantile National 公司要求付款。但Mercantile National 公司拒绝付款，在其众多理由当中的一个就是该信用证是担保，属于越权行为。法院否定了被告的这一主张，认为被告的付款义务是第一位的。
小结
备用信用证起源之谜的成因主要是法学界受到了《国民银行法》狭义解释论的影响，认为由于没有《国民银行法》的明确授权，美国的银行无权提供担保。但随着经济的发展，这一原则越来越成为束缚银行业的羁绊。银行只能另辟蹊径，发明了备用信用证制度用以规避“银行不得提供担保”原则。同时由于普通法对于社会现实的强烈适应性，这一新兴金融工具获得了法院的响应，法院为此设计了“第一位和第二位付款义务”标准用于区分备用信用证和担保，最终使银行成功规避“不得提供担保”原则。
